El
marco legal de la inversión extranjera en México se integra por la
Constitución federal, las leyes federales y los tratados
internacionales, según lo marca el artículo 133 constitucional. En
forma paralela, a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio
de América del Norte (TLCAN), se hicieron las adecuaciones de la Ley
de Inversión Extranjera (LIE) con un fuerte corte neoliberal,
estableciendo un régimen abierto a la Inversión Extranjera Directa
(IED). Aunque la LIE es de extensión corta, su efecto e impacto en
la economía nacional son trascendentales, pues dicho ordenamiento
condiciona y dirige sectores significativos de la economía nacional.
La
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo señala
que no existe un concepto único de lo que constituye la inversión
extranjera (IE). Se entiende a la IE como el intercambio de
capitales, de un país externo hacia México para el establecimiento
de empresas en territorio nacional. Se han distinguido dos categorías de inversión:
La
inversión directa es cuando la cuota o porcentaje de propiedad
adquirida por el inversionista es suficiente para tener el control de
la empresa y le concede derechos de administración u otra clase de
rentas (derechos corporativos, de control y gestión), mientras que
la inversión indirecta simplemente otorga al inversionista un
rendimiento o beneficio específico por la tenencia de acciones
(portafolios). A este tipo de inversionista sus intereses se centran
particularmente en la seguridad de su capital, la probabilidad de que
aumente de valor y el rendimiento que obtendrá, según los plazos
pactados y evalúa las perspectivas que pueden verse afectadas por la
evolución a corto plazo de los mercados financieros.
El
artículo segundo de la LIE establece como inversión extranjera lo
siguiente: “a) La participación de inversionistas extranjeros, en
cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas;
b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital
extranjero; y c) La participación de inversionistas extranjeros en
las actividades y actos contemplados por esta Ley.”
EL
RÉGIMEN JURÍDICO NACIONAL
En
el artículo 73, fracción XXIX-F de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos que el Congreso de la Unión tiene la
facultad para expedir leyes tendientes a la promoción de la
inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la
transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación
de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el
desarrollo nacional.
Sin
embargo hay otros artículos constitucionales que pretenden regular
las actividades de inversión, como por ejemplo el artículo 25
Constitucional al que le corresponde la rectoria del estado, el cual
estipula lo siguiente: “Artículo 25. Corresponde al Estado la
rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea
integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y
su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el
fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa
distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de
la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La
competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones
necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo
la inversión y la generación de empleo.”
Al
igual que la fracción I del artículo 27 de nuestra Constitución,
pues esta fracción indica y define con precisión la propiedad que
pueden adquirir los extranjeros en el territorio nacional: “Sólo
los mexicanos por nacimiento o naturalización y las sociedades
mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras,
aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de
minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los
extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones
en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no
invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se
refi ere a aquellos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de
perder en benefi cio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido
en virtud del mismo. En una franja de 100 kilómetros a lo largo de
las fronteras y de 50 en las playas, por ningún motivo podrán los
extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.”
Y
se fortalece jurídicamente hablando cuando se invoca el artículo
28 constitucional, el cual en su cuarto párrafo señala: “No
constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera
exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos
y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos;
petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de
energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente
señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La
comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas
prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del
artículo 25 de esta Constitución. El Estado al ejercer en ellas su
rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y
al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el
dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las
leyes de la materia.”
La
LIE se ha reformado en diversas ocasiones, la más reciente fue del
20 de agosto de 2008. Los aspectos más relevantes se refieren a la
definición del concepto de inversión extranjera y la determinación
de cinco tipos de actividades económicas:
1.
Exclusivas de la inversión estatal. Son las que describe el artículo
28 constitucional, donde destacan el petróleo y demás
hidrocarburos, petroquímica básica, electricidad, entre otros.
2.
Inversión reservada. El artículo 6 de la LIE establece una lista de
actividades que están “reservadas a mexicanos o a sociedades
mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros”: transporte
terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los
servicios de mensajería y paquetería; comercio al por menor de
gasolina y distribución de gas licuado de petróleo; servicios de
radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de
televisión por cable; instituciones de banca de desarrollo, en los
términos de la ley de la materia y la prestación de los servicios
profesionales y técnicos que expresamente señalen las disposiciones
legales aplicables.
Al
respecto, es conveniente recordar que el término “mexicano” se
re- fi ere a una persona física de nacionalidad mexicana, misma que,
según la Constitución, se adquiere por nacimiento (vía jus soli o
jus sanguinis) o naturalización. Es irrelevante si un individuo
posee la doble nacionalidad, mientras una de éstas sea la mexicana.
Si bien, las sociedades mexicanas deben contar con la “cláusula de
exclusión de extranjeros”, misma que la LIE defi ne como “el
convenio o pacto expreso que forme parte integrante de los estatutos
sociales, por el que se establezca que las sociedades de que se trate
no admitirán directa ni indirectamente como socios o accionistas a
inversionistas extranjeros, ni a sociedades con cláusula de admisión
de extranjeros”. Como se observa, esta cláusula se interpreta como
un impedimento para cualquier tipo de participación extranjera, sea
directa o indirecta, pero también implica negar la participación de
las empresas mexicanas con 100% de capital nacional.
Además,
se violenta el marco normativo cuando se extiende la participación
extranjera en el manejo de una sociedad mexicana, conforme a lo que
establece el último párrafo del artículo 6: “la inversión
extranjera no podrá participar… directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de
piramidación, u otro mecanismo que les otorgue control o
participación alguna, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de
esta Ley.” (inversión neutra).
3.
Regulación específica (porcentajes máximos). De conformidad al
artículo 7 de la LIE hasta el 10% en sociedades cooperativas de
producción; hasta el 25% en transporte aéreo nacional, transporte
en aerotaxi y transporte aéreo especializado. Hasta el 49% en
instituciones de seguros; instituciones de fianzas; casas de cambio;
almacenes generales de depósito; sociedades a las que se refi ere el
artículo 12 bis de la Ley del Mercado de Valores; administradoras de
fondos para el retiro; fabricación y comercialización de
explosivos, armas de fuego, cartuchos, municiones y fuegos
artificiales, sin incluir la adquisición y utilización de
explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la
elaboración de mezclas explosivas para el consumo de dichas
actividades; impresión y publicación de periódicos para
circulación exclusiva en territorio nacional; acciones serie “T”
de sociedades que tengan en propiedad tierras agrícolas, ganaderas y
forestales; pesca en agua dulce, costera y en la zona económica
exclusiva, sin incluir acuacultura; administración portuaria
integral; servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para
realizar operaciones de navegación interior en los términos de la
ley de la materia; sociedades navieras dedicadas a la explotación
comercial de embarcaciones para la navegación interior y de
cabotaje, con excepción de cruceros turísticos y la explotación de
dragas y artefactos navales para la construcción, conservación y
operación portuaria; suministro de combustibles y lubricantes para
embarcaciones y aeronaves y equipo ferroviario y, sociedades
concesionarias en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones.
4.
Conforme a resolución de la comisión nacional de inversiones
extranjeras. Servicios portuarios a las embarcaciones para realizar
sus operaciones de navegación interior, tales como el remolque,
amarre de cabos y lanchaje; sociedades navieras dedicadas a la
explotación de embarcaciones exclusivamente en tráfico de altura;
sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servicio
al público; servicios privados de educación preescolar, primaria,
secundaria, media superior, superior y combinados; servicios legales;
sociedades de información crediticia; instituciones calificadoras de
valores; agentes de seguros; telefonía celular; construcción de
ductos para la transportación de petróleo y sus derivados;
perforación de pozos petroleros y de gas, y construcción, operación
y explotación de vías férreas que sean vía general de
comunicación, y prestación del servicio público de transporte
ferroviario.
La
IEI, de portafolio o de cartera, se lleva a cabo a través del
mercado de valores o de deuda. Se concreta mediante la compra de
valores en las diferentes modalidades que emiten las empresas o el
gobierno, este último lo hace a través del Banco de México. Dichos
valores se comercializan en las diferentes casas de bolsa y le
otorgaran al extranjero una utilidad o ganancia, las cuales dependen
de diversos factores como el valor adquirido, el plazo y la tasa de
interés establecida, así como las utilidades que reciba la empresa.
La IEI, aporta recursos que permiten, tanto a las empresas como a los
gobiernos, financiar proyectos productivos y de desarrollo, que
generan empleos y riqueza. Es importante mencionar que la compraventa
en el mercado de valores se realiza con diferentes divisas. Esta
reforma abrió a la IED las sociedades controladoras de grupos financieros, instituciones de banca múltiple, casas de bolsa y
especialistas bursátiles, previamente sujetas a un tope de 49%
(originalmente el tope para estas actividades era de 30%, mismo que
pasó a 49%, para finalmente desaparecer). 5. Libres a la inversión
extranjera. Son las que no son mencionadas en las tres anteriores
categorías.
Hay
tres casos estratégicos sobre Inversión Extranjera: Petróleo,
electricidad y transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y
carga.
INVERSIÓN
NEUTRA
Conforme
a lo establecido en el artículo 18 de la LIE, la inversión neutra
es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos
autorizados. La inversión neutra constituye un mecanismo para que
las sociedades mexicanas atraigan recursos, lo cual permite la
realización de sus proyectos de expansión o saneamiento financiero, sin que ello represente una pérdida de control de los
inversionistas mexicanos, en la toma de decisiones de las sociedades
donde participan.
MODALIDADES
DE INVERSIÓN NEUTRA
-
Inversión Neutra representada por instrumentos emitidos por las Instituciones Fiduciarias.
-
Inversión Neutra representada por Series Especiales de Acciones.
-
Inversión Neutra realizada por Sociedades Financieras Internacionales para el Desarrollo.
CARACTERÍSTICAS
DE LA INVERSIÓN NEUTRA
-
No computa para determinar el porcentaje de inversión extranjera. Puede ser detentada por personas físicas o morales, ya sean mexicanas o extranjeras.
-
Otorga derechos corporativos limitados, sin conceder a sus tenedores derechos de voto en Asambleas Generales Ordinarias.
-
Otorga derechos pecuniarios a sus tenedores.
