1. Estructura de la norma indirecta o de conflicto. La estructura de esta norma es compuesta, porque combina elementos que cumplen funciones diferentes;
(a) el tipo legal trata las cuestiones jurídicas vinculadas con hechos o aspectos de la realidad social;
(b) el punto de conexión indica e individualiza el derecho extranjero o nacional que será utilizado para resolver la situación privada internacional, y
(c) la consecuencia jurídica el concreto ordenamiento jurídico competente que soluciona la controversia.
En tal sentido, hay que examinar en el tipo legal las definiciones o los términos con que describe la realidad social (calificaciones) y cuando la aplicación de derechos diferentes provoque soluciones contradictorias habrá que buscar otras salidas (adaptación).
También, el tipo legal, puede presentar problemas al relacionar actos ejecutados en Estados/Derechos distintos, de los cuales un acto condiciona al otro, por lo tanto habrá que decidir cual tiene mayores efectos jurídicos el practicado previamente o el posterior (cuestión previa) o si los hechos [realidad social] que se subsumen en la norma han sido buscados e inducidos oficiosamente por los sujetos protagonistas para eludir el derecho designado por la norma de conflicto (fraude a la ley).
En el aspecto referido a la consecuencia jurídica, se tiene que precisar que cantidad de Derecho extranjero se utilizará para resolver la situación privada internacional (reenvío) es decir ¿aplicar sólo el derecho privado extranjero o también [y de manera previa] el derecho internacional privado del Estado que el punto de conexión declara competente? Resuelto ese interrogante y, al momento de emplear el derecho extranjero, nos enfrentamos con otra cuestión, representada por otra pregunta ¿en qué carácter aplicaremos ese derecho extranjero? (hecho simple, notorio o derecho).
Por último, cuando se arriba a la solución será necesario verificar que ella no altere principios de Derechos humanos o valores fundamentales de la comunidad internacional (orden público).
Esos componentes se agrupan en aspectos positivos o negativos.
Los positivos, son aquellos que están naturalmente presentes en la estructura de la norma, debido a la vinculación de dos sistemas jurídicos [principio de bilateralidad] por lo tanto lleva implícito el análisis de la institución legal conectada.
Es decir, si analizamos un pedido de nulidad de matrimonio y se vincula con un derecho que admite el casamiento religioso a diferencia del civil argentino, tendremos que resolver forzosamente la naturaleza jurídica de ese vínculo. Esa dificultad surge, porque existen tantos sistemas jurídicos distintos, como culturas diferentes; por lo tanto hay que abordar y tratar ordenamientos disímiles o desiguales al vigente en la República Argentina.
Por otra parte, en los negativos, habrá circunstancias que no deben considerarse o que de estar presente me obligan abstenerme de aplicar la solución que impone el Derecho designado aplicable por el punto de conexión. Por ejemplo si en el Derecho argentino no se permite testar de una manera que afecte la legítima hereditaria y un sujeto pocos meses antes de morir se traslada a un país donde la libertad de testamento es total, dejando todos sus bienes a terceros [para ello constituye domicilio en ese territorio] ese hecho contamina al testamento ya que su intensión al testar era perjudicar a sus herederos forzosos, por lo tanto [el acto de constituir domicilio] influye negativamente en el análisis del Derecho aplicable.
2. Tipo legal. El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado, o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera). De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se determinará que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.
Para la doctrina españoa, el tipo legal se denomina supuesto de hecho de la norma de conflicto y está formado por conceptos o categorías jurídicas concretas o generales, que contemplan multiplicidad de situaciones privadas internacionales específicas. Por ejemplo: el art. 3123 del Código Civil de Quebec dispone: “El régimen matrimonial de los esposos que se hayan casado sin celebrar convenios matrimoniales se rige por la ley de su domicilio en el momento del matrimonio. Cuando los esposos estén en ese momento domiciliados en Estados diferentes, se aplicará la ley de su primera residencia común o, en su defecto, la ley de su nacionalidad común o, en su defecto, la ley del lugar de celebración del matrimonio”. Como se comprenderá esta norma puede subsumir una gran cantidad de problemas entre los esposos, tanto en participación de propiedad de los bienes, de alimentos, de participación sucesoria, etcétera.
La parte general del Derecho internacional privado, estudia aspectos uniformes de las tareas que deben seguirse para el funcionamiento de la norma indirecta. En cada tramo de la estructura de la norma indirecta se debe analizar sus componentes positivos y negativos, descripción que tienen como sentido que hay quehaceres que siempre se realizan (actos positivos) y otros que no deben estar presente (negativos) porque su presencia hace que no se aplique el Derecho extranjero.
3. Componentes positivos del tipo legal. La expresión “componentes positivos” debe ser entendida como algo real, efectivo, son elementos objetivos presentes en la norma indirecta o de conflicto y son efectos corrientes por la extraterritorialidad del Derecho privado. Están vigentes en la norma de Derecho internacional privado y se “activan” en el momento de aplicar la ley extranjera, es allí cuando necesariamente nos enfrentamos a los tres problemas positivos del tipo legal: el de las calificaciones, la adaptación y la cuestión previa.
4. Las calificaciones. El ordenamiento jurídico extranjero también contiene términos que describen situaciones fácticas o categorías jurídicas referidas a situaciones privadas internacionales y es probable que no coincidan con el significado que haga nuestro sistema legal [recuérdese que el principio de esta materia es de la bilateralidad de sistemas jurídicos]. Puede que exista coincidencia en el instituto (por ejemplo adopción) pero se le da un alcance distinto en cuanto a los titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias nos llevan a la necesidad de definir los términos que utiliza la norma indirecta, conocer su alcance o determinar la naturaleza jurídica para poder encuadrarlos en una institución del derecho.
Esta tarea recae sobre conceptos jurídicos, como por ejemplo capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etcétera, conceptos generalmente muy amplios en los que es necesario precisar su sentido o aceptación legal.
Inés Weinberg, señala que “las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”.
Para arribar a una calificación es necesario responder a dos preguntas:
¿Qué es eso? y
¿Qué Derecho me dice que es eso?.
Cuando una norma indirecta por medio del punto de conexión indica un Derecho competente que no sea el nacional, enfrentaremos términos en otra ley extranjera que pueden tener un significado distinto o una naturaleza diferente al derecho nacional. Es decir, entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la institución contendida en el tipo legal y decidir a cuál de los dos tomaremos en cuenta o si recurrimos a otro mecanismo.
El profesor cordobés Luís Pereira, señala que calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y punto de conexión. Ante un caso jusprivatista internacional, el concepto de los términos puede ser interpretado a la luz de diversas legislaciones capaces de modificar la solución conflictual. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho nacional es de comunidad de bienes, obligatorio, inderogable por los cónyuges e imprescriptible; mientras que en Italia la regla de la comunidad entre los cónyuges es legal pero no forzosa y esta mitigada por el principio de autonomía contractual, porque permite que cada cónyuge renuncie antes que se perfeccione una compraventa a la copropiedad del bien que se adquiere. Entonces, no es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia que en Argentina y ante un divorcio que se decrete en la República, la liquidación de la sociedad conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que el nacional.
De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual, mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo. En materia de responsabilidad por daños, en nuestro país mayoritariamente se califica al transporte benévolo de fuente extracontractual, mientras que en Italia y en la mayoría del resto de las naciones europeas es, de origen contractual [doctrina que siguen los profesores Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Mosset Iturraspe]. En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho patrio está instituida (4/5 partes) bajo la noción de orden público.
Una institución, puede tener significados desiguales en los derechos conectados.
Históricamente, el problema de las calificaciones surge como resultado de un tema sucesorio. Se trataba del caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889, luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, entonces territorio francés, tuvo que decidir si la cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Ese "cuarto de la viuda pobre" provenía del Derecho Romano y figuraba en el Derecho Civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18. Estos artículos prescribían que, a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y, en caso de que fuese pobre, le correspondía además el usufructo de la cuarta parte de los inmuebles del muerto. Este 1/4 se encontraba situado en el título del matrimonio y de la sociedad conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho francés. En cambio, en el Derecho francés se negaba derecho sucesorio a la viuda en concurrencia con hijos. La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen de bienes del matrimonio. Si la cuestión era encuadrada en el derecho sucesorio en virtud que se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles (artículo 3 del Código Napoleón) no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio conyugal, que estaba en Malta.
La Corte francesa decidió que era una institución del régimen matrimonial, porque figuraba en el título ya citado "Del matrimonio y de la sociedad conyugal" y que ese derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en Francia.
5. Derecho de donde surge la calificación. No hay uniformidad para precisar que Estado brinda el derecho que sirva para calificar, evento que genera dificultades para arribar a una solución común. Una misma cuestión puede ser abordada por una jurisdicción como un aspecto del régimen del matrimonio y en otro derecho por la materia sucesoria; o como relativa a la capacidad de la persona y otro atinente a la validez del contrato.
Por esas razones, la doctrina destaca tres soluciones al problema de las calificaciones: según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica.
6. Calificación según la lex fori. Los que siguen esta corriente sostienen que el juez que va a resolver la situación privada internacional debe definir los términos de la norma según su propia ley. Asimismo, debe incluir la relación jurídica al ordenamiento jurídico dispuesto por su derecho. Esta doctrina define y ubica la naturaleza de la relación conforme las pautas de su propio derecho. Por ejemplo el juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante, que regirá la sucesión (art. 3283, Código Civil argentino) de acuerdo al concepto de domicilio en el derecho argentino,aun cuando a la sucesión se aplique derecho inglés, que tiene otra definición de domicilio.
El método de calificar por lex fori fue propuesto por Kahn (1891) desde Alemania y Bartin (1897) desde Francia; este último fue quien le dio el nombre de calificaciones. Los fundamentos para aplicar la ley fori son esencialmente:
(a) de orden práctico: sino se define con la ley del juez, se haría imposible la solución del conflicto, pues no se puede saber cual es la ley extranjera competente si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate , y
(b) de orden jurídico: si cada país es soberano para aplicar reglas de Derecho internacional privado, lógicamente también le corresponde calificar sus instituciones. En otros términos: así como el país fija normas indirectas, también debe establecer las condiciones a que ha de sujetarse la aplicación de estas reglas.
Por esta teoría, el juez aplica su norma de derecho internacional privado y su derecho interno para definir y encuadrar la naturaleza de cada situación privada internacional que juzgue. Un ejemplo, que revela esta postura sería que si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
Argelia sigue esta doctrina, tal como se desprende del art. 9 del Código Civil que establece: “En caso de conflicto de leyes, la ley argelina es competente para calificar a la categoría que pertenece la relación de derecho, objeto del litigio, a efectos de determinar la ley aplicable”.
Igual solución es la de Brasil, donde rige el Código de Bustamante, y en su artículo 6º dispone: “En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará sus propias definiciones a las instituciones a o relaciones jurídicas que tuvieren que corresponder a los conflictos de leyes mencionados en el art. 3 como muebles o inmuebles, se hará conforme a la ley del lugar de su situación. Cuando el tribunal ignore una institución jurídica, o no la conozca más que bajo una designación o con un contenido distinto, la ley extranjera podrá ser tomada en consideración”.
La ley fori se adopta en Egipto (art. 10 Código Civil) Emiratos Árabes Unidos (art. 2 Código de Transacciones Civiles del 10/12/1985) España (art. 12 Código Civil) Hungría (art. 3 Decreto Ley Nº 13/1979 sobre Derecho Internacional Privado) Irak (art. 17 Código Civil) Jordania (art. 11Código Civil de 1976) Rumania (art. 3 Ley 105 del 22/09/1992 sobre Reglamentación de las Relaciones de Derecho Internacional Privado) Rusia (art. 1187) Sudán (art. 10 Código de Transacciones Civiles) entre otros.
7. Calificación según la lex causae. Los partidarios de esta doctrina, como Martín Wolff y Franz Despagnet, sostienen que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación privada, es su deseo que aquella norma la organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley foránea sea contraria al orden público del Derecho que juzga el caso.
La directiva, en esta posición es, que el juez nacional tiene que calificar el tipo legal con el derecho privado que usa como solución (por la ley extranjera que brindará la resolución). En tal sentido existe unidad entre el derecho que regula y el que define para evitar soluciones contradictorias.
Despagnet, en defensa de esta doctrina sostenía que de no aplicarse lex causae al momento de calificar, se produciría una contradicción, que surge de aplicar una ley extranjera pero interpretándose conceptos conforme al derecho del juez que interviene (lex fori). Por eso, sustentaba, la ley extranjera debería ser aplicada como lo haría el juez del país del derecho designado como competente por el punto de conexión de la norma indirecta, esto es, con las propias calificaciones del derecho extranjero.
La profesora uruguaya, Cecilia Fresnedo de Aguirre, indica que esta teoría ha sido destinataria de críticas, por cuanto “la identificación de la norma de conflicto aplicable presupone necesariamente la previa calificación de la relación jurídica en una determinada categoría. Recién una vez hecho esto sabremos cual es el derecho extranjero aplicable a la relación. Entonces, ¿cómo preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de una relación jurídica si para llegar a él es preciso partir de una norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada?.
Para superar este problema, porque implícitamente se nacionaliza el derecho extranjero, Werner Goldschmidt propone una aplicación parcial de la teoría de Bartín y sostiene que los puntos de conexión se califiquen con lex fori y que el tipo legal se lo haga por lex causae. Con este mecanismo, los significados de los puntos de conexión los brinda el derecho del juez que está aplicando su norma indirecta (es quien define que se entiende por domicilio, residencia, lugar de cumplimiento, etcétera) de esta manera arriba imaginariamente al derecho declarado competente y, es con ese derecho, se calificará. Por ejemplo: que se entiende por régimen patrimonial de matrimonio, adopción, divorcio, nacimiento, contrato incumplido, responsabilidad extracontractual o contractual, entre otros.
Para el profesor Goldschmidt, debe distinguirse entre las definiciones de los puntos de conexión y las definiciones del tipo legal, correspondiéndole al derecho del juez darle funcionamiento a los puntos de conexión, pero respetar la internacionalidad de la situación privada y el derecho que la reglamenta: el extranjero.
Esa tesis, según Alejandro Menicocci es la que le brinda el verdadero respeto al elemento extranjero, se sigue a pie juntilla el método analítico que opera en el tipo legal de la norma indirecta. Dicho de manera sencilla: el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori, y el problema por él contemplado, por la lex causae.
La excepción de calificar los puntos de conexión por ley fori, se presenta en la nacionalidad que debe realizarse de acuerdo a lex causae, pues no puede el derecho del juez del proceso (lex fori) indicar y decidir sobre reglas de nacionalidad de otro Estado toda vez que es una materia de Derecho público.
Siguen, la calificación lex causae, Perú (art. 2055 Código Civil) Portugal (art. 15 Código Civil) Suecia (Capítulo III, art. 1 Disposiciones especiales en materia sucesoria) Suiza (art. 13, Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado) Italia (art. 15 del Sistema Italiano de Derecho Internacional Privado del 22 de junio de 1994) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).
8. Doctrinas autárquica de calificación. Para superar, la dificultad que presenta el modo de calificar por la lex fori o lex causae, se plantea una tercera doctrina. Esta considera, que no debe investigarse la naturaleza jurídica de la situación privada, porque es una tarea compleja y frecuentemente inútil, sino que directamente se debe definir los conceptos utilizados por la norma indirecta y hacerlo de manera autónoma de modo que tengan un significado válido para el Derecho internacional privado. Dos son las maneras que se lleva adelante esa tarea.
(a) Rabel, De Federico de Castro y L. Reriggi, sustentan que se debe recurrir a un análisis de Derecho comparado con el fin de buscar un conjunto de conceptos de Derecho internacional privado que sean comunes a todos los países o por lo menos a los que tienen mayor acercamiento con el derecho del juez y de esta manera elaborar una definición. La tesis es, emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas en el derecho comparado, porque la calificación útil debe ser independiente de un derecho nacional material.
Berta Kaller de Orchansky indica que comparar, consiste en pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada institución y sólo se permita el paso de sus generalidades universales. Es decir, se buscan los puntos comunes de los distintos conceptos en otros derechos para unificar una definición en el derecho comparado con la cual también se pueden resolver lagunas. En forma precisa: se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
El problema de esta posición es que los conceptos resultan bastante inciertos y subjetivos, siendo muy difícil un consenso sobre la definición arribada.
(b) Otros partidarios exponen una variante, que según Calvo Caravaca y Carrasco González ha obtenido mayor aceptación por la doctrina. Se parte de los conceptos existentes en el Derecho interno del país del juez competente (lex fori) y elaboran la definición específica para el Derecho internacional privado que se considera en el caso judicial. Es una especie de flexibilización de la lex fori, pero analizando los supuestos de hecho de la norma indirecta en términos de Derecho privado internacional y no en términos de Derecho civil.
Esta corriente, también incluye aquellas definiciones que surgen de cada norma de Derecho internacional privado, específicamente como normas aclarativas que los sistemas jurídicos contienen. Por ejemplo, la Convención de Viena de Contrato de Compraventa de Mercadería declara que, es compraventa el contrato de suministro de mercaderías que han de ser manufacturadas o producidas [art. 3]; dispone que en la interpretación de la Convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional [art. 7.1] y sitúa la expresión “por escrito” comprensiva del telegrama y télex.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) en su art. 2, precisa que se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II) en su artículo 2 segunda parte dispone “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.
El proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2595 expresa:
“Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
En consecuencia, el proyecto contempla calificaciones lex causae y lex fori argentina cuando no puede fijarse el contenido del Derecho extranjero.
La tendencia internacional es, que existan convenciones internacionales donde se establezcan calificaciones autárquicas como modo efectivo de evitar nacionalizar la situación privada internacional manteniendo los elementos extranjeros en el contexto del caso.
9. La Adaptación. Cuando no es posible calificar se debe recurrir a la adaptación y, surge, cuando las instituciones jurídicas de cada ordenamiento jurídico conectado o vinculado brindan significados contradictorios. Cada sistema legal contiene leyes que lógica y racionalmente se adaptan las unas con las otras y cuando no se adaptan se las declara ineficaces o inconstitucionales. En cambio, en el Derecho internacional privado simultáneamente cada Estado puede brindar soluciones jurídicas diferentes a las del otro Estado y como consecuencia de ello los Derechos vinculados ser opuestos [en uno significa A y en otro B] por lo tanto la contradicción no puede ser subsanada ni aplicando lex fori, ni lex causae.
Ante este problema nace la adaptación, para superar la negación que los sistemas jurídicos conectados hacen de una institución jurídica.
Por ejemplo: (a) derechos que establecen el régimen matrimonial de sociedad de gananciales, por lo tanto recibe el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre el resto de los bienes (Argentina, Suecia). Otros derechos, en cambio, instituyen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio pero otorga al cónyuge supérstite un derecho hereditario sobre los bienes del fallecido (Inglaterra). Estas instituciones pueden generar el siguiente supuesto:
Un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se debería aplicar la ley argentina, ya que la ley nacional de Derecho internacional privado en materia sucesoria dispone que la ley que regula la sucesión es la del último domicilio que tenía el sujeto al momento de su fallecimiento [artículo 3283 Código civil]. Esa persona era casada y su primer domicilio conyugal al tiempo de celebración del matrimonio fue en Inglaterra, de allí que la ley inglesa determina el régimen patrimonial del matrimonio [artículo 163 Código Civil argentino]. El problema se presenta porque se debe decidir si los bienes mobiliarios corresponden al régimen del matrimonio o del sucesorio. La dificultad se basa ya que, el derecho inglés establece el sistema de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio, pero lo reconoce cuando es viuda o viudo a causa que el derecho inglés la/o nombra heredera/o. La ley argentina, en cambio, otorga al cónyuge la mitad de los bienes del causante que hubieran sido adquiridos durante la existencia del matrimonio [salvo los recibidos por herencia, legado o donación] y le niega vocación sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En el derecho inglés, el cónyuge es pariente y por ello heredero, en el derecho argentino no es pariente pero es socia/o. Es decir, son leyes contradictorias y no se puede aplicar simultáneamente el Derecho inglés con el argentino porque se oponen ambos sistemas: tanto el del matrimonial, como el sucesorio.
Ahora bien, en cada uno de esos derechos el cónyuge supérstite no es dejado sin participar en los bienes del otro. Lo que ocurre es que en el derecho inglés es por la vía del vínculo sucesorio, a través de la institución de heredero y en el argentino por la sociedad de gananciales o régimen de comunidad del matrimonio. En consecuencia es posible armonizar ambos derechos y otorgarle derechos al supérstite sobre bienes del fallecido porque, aunque los derechos brindan soluciones contradictorias, los dos tienen fines que incluyen al consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión otro por el matrimonial.
(b) Otro ejemplo, es un caso real y se lo conoce como el de las Letras de Tennessee. Es de una sentencia del 23 de enero de 1882 dictada por la Corte federal alemanda en Berlín donde el tribunal tuvo que decidir si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio. La letra de cambio se había emitido en el Estado de Tennessee (EEUU) donde además debía ser pagada, pero el obligado al pago había trasladado su domicilio a Bremen (Alemania). Entonces, el interrogante era si se tenía que aplicar derecho procesal del foro (Alemania) o el derecho material de Tennessee porque ese era el lugar de emisión de la Letra. Las disposiciones sobre prescripción del Estado de Tennessee se encontraban en su derecho procesal, las alemanas en su derecho de fondo. El Tribunal Superior alemán (Reichsgericht) argumentó que debía aplicarse derecho material de Tennessee, pero la dificultad fue que no existía ninguna regulación de derecho sustantivo en el Estado de los EEUU porque en ese derecho, la prescripción es un problema procesal, por lo tanto llegó a la conclusión que las leyes sobre prescripción de Tennessee no eran aplicables. Tampoco podía aplicarse las alemanas sobre prescripción debido a que se encontraban en su derecho de fondo y ese derecho material alemán tampoco no era aplicable. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible. Es decir, ante derechos contrarios no fue posible calificar con uno u otro derecho, en este caso se debió adaptar una solución, pero el tribunal de manera insólita no lo realizó y declaró las Letras imprescriptibles.
Esa solución del Superior Tribunal alemán, no es posible. Precisamente la resolución que dictó generó otra perspectiva para abordar el problema que se presenta cuando los derechos vinculados brindan un tratamiento distinto de una institución. La tesis es, que ante derechos contradictorios el procedimiento que se sigue es armonizar los derechos según sus fines.
El caso de las Letras de Tennessee, se puede adaptar y dar otro veredicto, como el siguiente: en ambos derechos, tanto en el alemán como de Tennessee existe el instituto de la prescripción, lo que ocurre que en uno se lo regula desde la materia procesal y el otro en la sustantiva. Entonces, advirtiendo esa finalidad se debe resolver la situación declarando prescripta la acción según el plazo mayor que surge de comparar ambos derechos, porque aunque la naturaleza jurídica de la prescripción difiere, en los dos ordenamiento jurídicos el instituto está regulado y en ambos derechos las Letras no son duraderas, o sin plazo para su ejecución, de allí que es apto armonizar de acuerdo a los fines que cada legislación, ya que la prescriptibilidad de la acción la admite Estado Unidos y Alemania.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en su artículo 9 dispone que “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
10. Cuestión previa. Este problema es analizado por algunos autores como parte de las calificaciones (Berta Kaller de Orchansky) o como integrante de la adaptación (Quintín Alfonsín) otros lo consideran que son ambos problemas (Pérez Vera, Abarca Junco, González Campos) y la mayoría lo analiza como un aspecto autónomo de la norma indirecta (Goldschmidt, Perugini Zanetti, Ortiz de la Torre, Aguilar Navarro).
La cuestión aparece cuando en un litigio un juez encuentra que debe resolver un aspecto que está condicionado por otro elemento que es su condicionante. Es decir, “el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el caso”.
Dicho en otros términos: no se puede fijar el asunto aisladamente porque tiene que pronunciarse antes con respecto de otro, que le precede.
Inés Weinberg sostiene, que es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado y brinda el ejemplo, de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, donde se puede plantear como cuestión previa la validez del matrimonio. Calvo Caravaca y Carrasco González, indican que la problemática relativa a la cuestión previa suele surgir con relación a litigios de carácter sucesorio. Por ejemplo: validez o nulidad de un matrimonio, una adopción, etcétera.
La cuestión previa fue examinada por George Melchior (1932) y Wilhlem Wengler (1934) con motivo de la sentencia del Tribunal de Casación de Paris del 21 de abril de 1931. Allí se resolvió el caso Ponnoucannmalle vs. Nadimoutoupolle.
Se trataba de la sucesión de un británico de origen hindú, domiciliado en Indochina, que en aquella época era colonia francesa (zona meridional de Vietnam, cuya principal ciudad actualmente es Ho Chi Minh, antigua Saigón) y que fallece dejando inmuebles situados en ese territorio francés. La ley que regulaba la sucesión era la del Estado donde tales inmuebles estaban situados. A su fallecimiento le suceden varios hijos legítimos y adoptivos. De ahí que el problema se suscitó en determinar la validez de las adopciones porque, el Derecho francés prohibía adoptar a personas que tuvieran hijos legítimos, en consecuencia de aplicar ese derecho, los hijos adoptivos no heredaban; pero, si se regulaban por el derecho de la India, que era la ley personal del causante y donde se realizaron las adopciones, estas eran válidas. La solución que se brindó fue negarle derecho sucesorio al adoptado porque el derecho francés, prohibía la adopción a la persona que tenía hijos legítimos.
Alicia Perugini Zanett enseña que planteándose en un caso dos dificultades de los cuales uno condiciona al otro cabe preguntarse si el derecho aplicable a uno de ellos debe ser aplicable al otro.
En respuesta a esa cuestión, se han propuesto diversas soluciones:
(i) Una de ellas jerarquiza los problemas y produce como secuela que el problema de "menor" jerarquía se resuelva según el derecho del país que rige al problema de "mayor" jerarquía. Se conoce esta salida como teoría de la jerarquización.
Los criterios de jerarquización se desenvuelven en torno de:
(a) el criterio procesal o real y
(b) el criterio lógico o causal.
El criterio procesal o real considera relevante la pretensión de la demanda [el condicionado].
El criterio lógico, en cambio, entiende que el problema principal es aquél de cuya solución [la causa condicionante].
(ii) La teoría opuesta a la jerarquización es la de equivalencia, la que sustenta que no hay influencias recíprocas en el derecho aplicable a cada categoría: cada una se rige por su propio derecho. No hay cuestiones principales y otras accesorias, son todas principales y por lo tanto cada acto está regulado por el derecho donde se ha concretado o constituido.
La dificultad de las teorías de la jerarquización, es la ruptura del método analítico, pues al aplicar un derecho a toda la situación privada internacional no se separa los actos realizados en el espacio de cada sistema jurídico; lo que lleva, a que no se respete la internacionalidad de la situación jurídica afectando Derechos en un Estado distinto al que luego regula la solución o veredicto.
En el Derecho argentino no existe una directiva para determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, pero a fin de observar el método analítico y la cualidad internacional se otorga autonomía a cada cuestión, considerándolas equivalentes.
Esa directiva surge del art. 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) que establece: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.
Beat Walter Rechsteiner, desde la doctrina brasilera, menciona que ante la falta de una regla definida con relación a la cuestión previa, el juez debe ponderar los intereses concurrentes del caso y que la tendencia es aplicar a la cuestión previa el mismo derecho aplicable a la relación de derecho privado del Estado que el punto de conexión indica como competente para dar la solución.
En conclusión: hay que descartar jerarquizar las cuestiones que se presenten en la situación privada internacional y tener en cuenta el método analítico [fraccionamiento de la relación] con la finalidad de respetar la extranjería y facilitar la extraterritorialidad del Derecho privado extranjero, vías que justifican ponderar como más indicada la teoría de la equivalencia.
11. Fraude a la ley. El Derecho internacional privado expresa la idea del conflicto de leyes en el espacio. En algunos sistemas jurídicos, el espacio no es esencial, piénsese en el Derecho canónico o el Derecho Internacional Público, son órdenes normativos que rigen de manera independiente a las competencias estatales.
Sin embargo, doctrina, como Fernández Rosas en España o Francois Rigaux en Francia, señalan que la función del Derecho internacional privado está dada por el pluralismo jurídico, a causa que cada Estado tiene un sistema jurídico que coexiste con otros sistemas jurídicos.
La norma indirecta o de conflicto, a través del punto de conexión, nos indica el derecho conveniente para brindar la solución del caso. El elemento de conexión lo dispone de manera diferente cada Estado; algunos lo hacen por la conexión domicilio, otros residencia, hay quienes tienen en cuenta la nacionalidad del sujeto, para problemas de bienes la ley de situación, en contratos el lugar de celebración o cumplimiento de las obligaciones. En fin, para cada situación específica los Estados prevén la aplicación de un determinado derecho.
Pero, pueden presentarse circunstancias donde los sujetos quieran evitar el ordenamiento jurídico designado por el punto de conexión y para ello se sitúan en una localización [artificial] a fin de sustraerse de las normas de conflicto del foro. Rigaux sostiene que las partes quieren hacer inoperantes los vínculos de la lex fori. Con tal fin se sitúan en un espacio, donde saben que pueden eludir la ley imperativa que la norma indirecta o de conflicto declara aplicable.
El proceso por el cual lo hacen, es ubicarse en un territorio donde el punto de conexión señale como aplicable un derecho que permite realizar lo que el ordenamiento jurídico de otro Estado no admite. Esas situaciones se presentan en temas referidos a materia tributaria, protección de menores de edad, disposiciones sucesorias (intestadas y testamentarias) obligaciones alimentarias, responsabilidad, adopción internacional, régimen patrimonial del matrimonio, contratos cuyo objeto estuviese prohibido en un Estado y no en el otro, ajustar un compromiso arbitral en un Estado en que el objeto del arbitraje no estuviese vedado mientras que la ley de su domicilio lo prohíbe.
Goldschmidt sostiene que el fraude a la ley consiste que los protagonistas transforman los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.En sentido similar, Calvo Caravaca y Carrascosa González, lo caracterizan como la alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes – o por el individuo – de la circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicación de otro Derecho material al supuesto, distinto de aquél que sería normalmente aplicable.
Las prácticas fraudulentas, son el resultado de conductas engañosas y tramposas de sujetos que buscando ventajas indebidas se desplazan a territorios donde pueden aprovechar mecanismos legales a favor de sus intereses. Fueron autores holandeses (Huber) y franceses (DuMoulin, Pothier, Froland) quienes a comienzo de la edad moderna, detectaron que, mediante el cambio artificioso en las circunstancias que designa la ley aplicable, los particulares pudian burlar la aplicación del Derecho normalmente aplicable. Huber examina que ciertos holandeses se trasladaban de Frisia a Bravante (ambas provincias de Países Bajos) porque en el primer Estado no se permitía celebrar matrimonio entre un frisón y su sobrina o un parentesco similar. Entonces, en esas ocasiones se desplazaban para contraer nupcias y luego retornaban a Frisia donde el matrimonio era reconocido. Huber manifestaba que tolerar esa práctica crearía un precedente peligroso, susceptible de inducir a otros sujetos a sustraerse de las leyes de su país.
La construcción jurídica de la figura proviene de una sentencia de la Corte de Casación francesa, de fecha 18 de marzo de 1878 (caso: Bauffremont vs. Bibesco). Se trataba de la condesa Valentine Caraman Chimay, de origen belga, quien contrajo matrimonio con el príncipe de nacionalidad francesa Paul Bauffremont en el año 1861. Conforme al derecho vigente al momento de casarse la condesa perdió la nacionalidad belga y contrajo la francesa de su marido. Luego de un tiempo el matrimonio no funcionó y la condesa pretendía divorciarse, pero por ley francesa estaba prohibido divorciarse a quienes tuvieran nacionalidad común francesa. La condesa, entonces, solicitó lo único que el Derecho francés autorizaba que era la separación judicial la que le fue dictada por la Corte de Apelaciones de París en 1874. Posteriormente viajó con los hijos comunes al Ducado de Sajonia-Altermburgo donde el 13 de agosto de 1875 se naturalizó adquiriendo la nacionalidad de ese Ducado. Con esa nacionalidad se desplazó a Alemania donde tramitó y obtuvo la conversión de su separación judicial en divorcio vincular, estado civil que le permitió, sólo 7 días después en Berlín, contraer nuevas nupcias con el príncipe rumano Georges Bibesco. Con este nuevo matrimonio la condesa adquirió otra nacionalidad que fue la rumana de su nuevo cónyuge.
El príncipe Paul Bauffremont, se indignó y demandó a su ex esposa ante los tribunales franceses solicitando la anulación de la naturalización y el nuevo matrimonio de Valentine Caraman Chimay. La Corte de Casación dio la razón a Bauffremont declarando inoponible en Francia el divorcio y nuevo matrimonio que se había realizado en fraude a la ley que prohibía y no admitía el divorcio de nacionales comunes franceses, sosteniendo que la condesa adquirió la nacionalidad en el Ducado de Sajonia Altermburgo para poder divorciarse y casarse fraudulentamente.
Ciertos autores, no aceptan la existencia del fraude en la aplicación de la ley extranjera como categoría autónoma y ubican este problema como un aspecto de orden público, por lo tanto la ley utilizada por el particular para eludir el derecho aplicable sólo será desconocida si la solución que de ella se desprende es incompatible con los principios del derecho evadido (en la doctrina extranjera esa tesis es seguida por el francés A. Ligeropoulo-Lucien Aulagnon, el brasilero Haroldo Texeira Valladao y en la doctrina nacional por Ricardo R. Balestra) y otros autores lo niegan porque lo consideran un abuso del derecho (Anzilotte y otros).
Esas posturas negatorias del fraude a la ley son rebatidas, en mi opinión, por dos aspectos:
(a) En primer lugar, sigo a Werner Goldschmidt, para quien la prohibición del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto de la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. Por ello, lo que se persigue y se descalifica es el acto practicado por las partes quienes maliciosamente y conociendo la prohibición existente ejecutan una maniobra conscientes de sus resultados.
(b) En segundo lugar, porque al negar el fraude los particulares tendrían la facultad de privatizar normas imperativas, que ontológicamente son reglas con fines protectores a los débiles, la familia, etcétera. Por lo tanto, aceptar que los sujetos eludan el derecho imperativamente aplicable, es dejarlos que se conviertan en legisladores de causas socialmente objetivas. Cuando la ley regula materias de familia, sucesión, consumo, impuestos, lo hace justificada y fundadamente en fines que trascienden la voluntad de los particulares, de allí que admitirse cambiar la relación de causa y efecto, es contradecir los fines calificados de esenciales.
Graciela Medina, caracteriza el fraude a la ley como el “negocio aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). En el sentido antes dicho se considera que es en fraude a la ley el acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa”.
La Corte federal tiene dicho que “Los jueces y demás funcionarios públicos no pueden reconocer validez a los matrimonios celebrados en otros países en violación a la ley argentina […] negando la aplicación de las leyes extranjeras si fuesen incompatibles con el espíritu de las nacionales e imponiendo al juez la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta de une conflicto. La estructura de esta norma es compuesta, porque combina elementos que cumplen funciones diferentes;
(a) el tipo legal trata las cuestiones jurídicas vinculadas con hechos o aspectos de la realidad social;
(b) el punto de conexión indica e individualiza el derecho extranjero o nacional que será utilizado para resolver la situación privada internacional, y
(c) la consecuencia jurídica el concreto ordenamiento jurídico competente que soluciona la controversia.
En tal sentido, hay que examinar en el tipo legal las definiciones o los términos con que describe la realidad social (calificaciones) y cuando la aplicación de derechos diferentes provoque soluciones contradictorias habrá que buscar otras salidas (adaptación).
También, el tipo legal, puede presentar problemas al relacionar actos ejecutados en Estados/Derechos distintos, de los cuales un acto condiciona al otro, por lo tanto habrá que decidir cual tiene mayores efectos jurídicos el practicado previamente o el posterior (cuestión previa) o si los hechos [realidad social] que se subsumen en la norma han sido buscados e inducidos oficiosamente por los sujetos protagonistas para eludir el derecho designado por la norma de conflicto (fraude a la ley).
En el aspecto referido a la consecuencia jurídica, se tiene que precisar que cantidad de Derecho extranjero se utilizará para resolver la situación privada internacional (reenvío) es decir ¿aplicar sólo el derecho privado extranjero o también [y de manera previa] el derecho internacional privado del Estado que el punto de conexión declara competente? Resuelto ese interrogante y, al momento de emplear el derecho extranjero, nos enfrentamos con otra cuestión, representada por otra pregunta ¿en qué carácter aplicaremos ese derecho extranjero? (hecho simple, notorio o derecho).
Por último, cuando se arriba a la solución será necesario verificar que ella no altere principios de Derechos humanos o valores fundamentales de la comunidad internacional (orden público).
Esos componentes se agrupan en aspectos positivos o negativos.
Los positivos, son aquellos que están naturalmente presentes en la estructura de la norma, debido a la vinculación de dos sistemas jurídicos [principio de bilateralidad] por lo tanto lleva implícito el análisis de la institución legal conectada.
Es decir, si analizamos un pedido de nulidad de matrimonio y se vincula con un derecho que admite el casamiento religioso a diferencia del civil argentino, tendremos que resolver forzosamente la naturaleza jurídica de ese vínculo. Esa dificultad surge, porque existen tantos sistemas jurídicos distintos, como culturas diferentes; por lo tanto hay que abordar y tratar ordenamientos disímiles o desiguales al vigente en la República Argentina.
Por otra parte, en los negativos, habrá circunstancias que no deben considerarse o que de estar presente me obligan abstenerme de aplicar la solución que impone el Derecho designado aplicable por el punto de conexión. Por ejemplo si en el Derecho argentino no se permite testar de una manera que afecte la legítima hereditaria y un sujeto pocos meses antes de morir se traslada a un país donde la libertad de testamento es total, dejando todos sus bienes a terceros [para ello constituye domicilio en ese territorio] ese hecho contamina al testamento ya que su intensión al testar era perjudicar a sus herederos forzosos, por lo tanto [el acto de constituir domicilio] influye negativamente en el análisis del Derecho aplicable.
2. Tipo legal. El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado, o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera). De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se determinará que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.
Para la doctrina españoa, el tipo legal se denomina supuesto de hecho de la norma de conflicto y está formado por conceptos o categorías jurídicas concretas o generales, que contemplan multiplicidad de situaciones privadas internacionales específicas. Por ejemplo: el art. 3123 del Código Civil de Quebec dispone: “El régimen matrimonial de los esposos que se hayan casado sin celebrar convenios matrimoniales se rige por la ley de su domicilio en el momento del matrimonio. Cuando los esposos estén en ese momento domiciliados en Estados diferentes, se aplicará la ley de su primera residencia común o, en su defecto, la ley de su nacionalidad común o, en su defecto, la ley del lugar de celebración del matrimonio”. Como se comprenderá esta norma puede subsumir una gran cantidad de problemas entre los esposos, tanto en participación de propiedad de los bienes, de alimentos, de participación sucesoria, etcétera.
La parte general del Derecho internacional privado, estudia aspectos uniformes de las tareas que deben seguirse para el funcionamiento de la norma indirecta. En cada tramo de la estructura de la norma indirecta se debe analizar sus componentes positivos y negativos, descripción que tienen como sentido que hay quehaceres que siempre se realizan (actos positivos) y otros que no deben estar presente (negativos) porque su presencia hace que no se aplique el Derecho extranjero.
3. Componentes positivos del tipo legal. La expresión “componentes positivos” debe ser entendida como algo real, efectivo, son elementos objetivos presentes en la norma indirecta o de conflicto y son efectos corrientes por la extraterritorialidad del Derecho privado. Están vigentes en la norma de Derecho internacional privado y se “activan” en el momento de aplicar la ley extranjera, es allí cuando necesariamente nos enfrentamos a los tres problemas positivos del tipo legal: el de las calificaciones, la adaptación y la cuestión previa.
4. Las calificaciones. El ordenamiento jurídico extranjero también contiene términos que describen situaciones fácticas o categorías jurídicas referidas a situaciones privadas internacionales y es probable que no coincidan con el significado que haga nuestro sistema legal [recuérdese que el principio de esta materia es de la bilateralidad de sistemas jurídicos]. Puede que exista coincidencia en el instituto (por ejemplo adopción) pero se le da un alcance distinto en cuanto a los titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias nos llevan a la necesidad de definir los términos que utiliza la norma indirecta, conocer su alcance o determinar la naturaleza jurídica para poder encuadrarlos en una institución del derecho.
Esta tarea recae sobre conceptos jurídicos, como por ejemplo capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etcétera, conceptos generalmente muy amplios en los que es necesario precisar su sentido o aceptación legal.
Inés Weinberg, señala que “las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”.
Para arribar a una calificación es necesario responder a dos preguntas:
¿Qué es eso? y
¿Qué Derecho me dice que es eso?.
Cuando una norma indirecta por medio del punto de conexión indica un Derecho competente que no sea el nacional, enfrentaremos términos en otra ley extranjera que pueden tener un significado distinto o una naturaleza diferente al derecho nacional. Es decir, entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la institución contendida en el tipo legal y decidir a cuál de los dos tomaremos en cuenta o si recurrimos a otro mecanismo.
El profesor cordobés Luís Pereira, señala que calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y punto de conexión. Ante un caso jusprivatista internacional, el concepto de los términos puede ser interpretado a la luz de diversas legislaciones capaces de modificar la solución conflictual. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho nacional es de comunidad de bienes, obligatorio, inderogable por los cónyuges e imprescriptible; mientras que en Italia la regla de la comunidad entre los cónyuges es legal pero no forzosa y esta mitigada por el principio de autonomía contractual, porque permite que cada cónyuge renuncie antes que se perfeccione una compraventa a la copropiedad del bien que se adquiere. Entonces, no es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia que en Argentina y ante un divorcio que se decrete en la República, la liquidación de la sociedad conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que el nacional.
De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual, mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo. En materia de responsabilidad por daños, en nuestro país mayoritariamente se califica al transporte benévolo de fuente extracontractual, mientras que en Italia y en la mayoría del resto de las naciones europeas es, de origen contractual [doctrina que siguen los profesores Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Mosset Iturraspe]. En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho patrio está instituida (4/5 partes) bajo la noción de orden público.
Una institución, puede tener significados desiguales en los derechos conectados.
Históricamente, el problema de las calificaciones surge como resultado de un tema sucesorio. Se trataba del caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889, luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, entonces territorio francés, tuvo que decidir si la cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Ese "cuarto de la viuda pobre" provenía del Derecho Romano y figuraba en el Derecho Civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18. Estos artículos prescribían que, a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y, en caso de que fuese pobre, le correspondía además el usufructo de la cuarta parte de los inmuebles del muerto. Este 1/4 se encontraba situado en el título del matrimonio y de la sociedad conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho francés. En cambio, en el Derecho francés se negaba derecho sucesorio a la viuda en concurrencia con hijos. La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen de bienes del matrimonio. Si la cuestión era encuadrada en el derecho sucesorio en virtud que se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles (artículo 3 del Código Napoleón) no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio conyugal, que estaba en Malta.
La Corte francesa decidió que era una institución del régimen matrimonial, porque figuraba en el título ya citado "Del matrimonio y de la sociedad conyugal" y que ese derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en Francia.
5. Derecho de donde surge la calificación. No hay uniformidad para precisar que Estado brinda el derecho que sirva para calificar, evento que genera dificultades para arribar a una solución común. Una misma cuestión puede ser abordada por una jurisdicción como un aspecto del régimen del matrimonio y en otro derecho por la materia sucesoria; o como relativa a la capacidad de la persona y otro atinente a la validez del contrato.
Por esas razones, la doctrina destaca tres soluciones al problema de las calificaciones: según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica.
6. Calificación según la lex fori. Los que siguen esta corriente sostienen que el juez que va a resolver la situación privada internacional debe definir los términos de la norma según su propia ley. Asimismo, debe incluir la relación jurídica al ordenamiento jurídico dispuesto por su derecho. Esta doctrina define y ubica la naturaleza de la relación conforme las pautas de su propio derecho. Por ejemplo el juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante, que regirá la sucesión (art. 3283, Código Civil argentino) de acuerdo al concepto de domicilio en el derecho argentino,aun cuando a la sucesión se aplique derecho inglés, que tiene otra definición de domicilio.
El método de calificar por lex fori fue propuesto por Kahn (1891) desde Alemania y Bartin (1897) desde Francia; este último fue quien le dio el nombre de calificaciones. Los fundamentos para aplicar la ley fori son esencialmente:
(a) de orden práctico: sino se define con la ley del juez, se haría imposible la solución del conflicto, pues no se puede saber cual es la ley extranjera competente si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate , y
(b) de orden jurídico: si cada país es soberano para aplicar reglas de Derecho internacional privado, lógicamente también le corresponde calificar sus instituciones. En otros términos: así como el país fija normas indirectas, también debe establecer las condiciones a que ha de sujetarse la aplicación de estas reglas.
Por esta teoría, el juez aplica su norma de derecho internacional privado y su derecho interno para definir y encuadrar la naturaleza de cada situación privada internacional que juzgue. Un ejemplo, que revela esta postura sería que si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
Argelia sigue esta doctrina, tal como se desprende del art. 9 del Código Civil que establece: “En caso de conflicto de leyes, la ley argelina es competente para calificar a la categoría que pertenece la relación de derecho, objeto del litigio, a efectos de determinar la ley aplicable”.
Igual solución es la de Brasil, donde rige el Código de Bustamante, y en su artículo 6º dispone: “En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará sus propias definiciones a las instituciones a o relaciones jurídicas que tuvieren que corresponder a los conflictos de leyes mencionados en el art. 3 como muebles o inmuebles, se hará conforme a la ley del lugar de su situación. Cuando el tribunal ignore una institución jurídica, o no la conozca más que bajo una designación o con un contenido distinto, la ley extranjera podrá ser tomada en consideración”.
La ley fori se adopta en Egipto (art. 10 Código Civil) Emiratos Árabes Unidos (art. 2 Código de Transacciones Civiles del 10/12/1985) España (art. 12 Código Civil) Hungría (art. 3 Decreto Ley Nº 13/1979 sobre Derecho Internacional Privado) Irak (art. 17 Código Civil) Jordania (art. 11Código Civil de 1976) Rumania (art. 3 Ley 105 del 22/09/1992 sobre Reglamentación de las Relaciones de Derecho Internacional Privado) Rusia (art. 1187) Sudán (art. 10 Código de Transacciones Civiles) entre otros.
7. Calificación según la lex causae. Los partidarios de esta doctrina, como Martín Wolff y Franz Despagnet, sostienen que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación privada, es su deseo que aquella norma la organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley foránea sea contraria al orden público del Derecho que juzga el caso.
La directiva, en esta posición es, que el juez nacional tiene que calificar el tipo legal con el derecho privado que usa como solución (por la ley extranjera que brindará la resolución). En tal sentido existe unidad entre el derecho que regula y el que define para evitar soluciones contradictorias.
Despagnet, en defensa de esta doctrina sostenía que de no aplicarse lex causae al momento de calificar, se produciría una contradicción, que surge de aplicar una ley extranjera pero interpretándose conceptos conforme al derecho del juez que interviene (lex fori). Por eso, sustentaba, la ley extranjera debería ser aplicada como lo haría el juez del país del derecho designado como competente por el punto de conexión de la norma indirecta, esto es, con las propias calificaciones del derecho extranjero.
La profesora uruguaya, Cecilia Fresnedo de Aguirre, indica que esta teoría ha sido destinataria de críticas, por cuanto “la identificación de la norma de conflicto aplicable presupone necesariamente la previa calificación de la relación jurídica en una determinada categoría. Recién una vez hecho esto sabremos cual es el derecho extranjero aplicable a la relación. Entonces, ¿cómo preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de una relación jurídica si para llegar a él es preciso partir de una norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada?.
Para superar este problema, porque implícitamente se nacionaliza el derecho extranjero, Werner Goldschmidt propone una aplicación parcial de la teoría de Bartín y sostiene que los puntos de conexión se califiquen con lex fori y que el tipo legal se lo haga por lex causae. Con este mecanismo, los significados de los puntos de conexión los brinda el derecho del juez que está aplicando su norma indirecta (es quien define que se entiende por domicilio, residencia, lugar de cumplimiento, etcétera) de esta manera arriba imaginariamente al derecho declarado competente y, es con ese derecho, se calificará. Por ejemplo: que se entiende por régimen patrimonial de matrimonio, adopción, divorcio, nacimiento, contrato incumplido, responsabilidad extracontractual o contractual, entre otros.
Para el profesor Goldschmidt, debe distinguirse entre las definiciones de los puntos de conexión y las definiciones del tipo legal, correspondiéndole al derecho del juez darle funcionamiento a los puntos de conexión, pero respetar la internacionalidad de la situación privada y el derecho que la reglamenta: el extranjero.
Esa tesis, según Alejandro Menicocci es la que le brinda el verdadero respeto al elemento extranjero, se sigue a pie juntilla el método analítico que opera en el tipo legal de la norma indirecta. Dicho de manera sencilla: el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori, y el problema por él contemplado, por la lex causae.
La excepción de calificar los puntos de conexión por ley fori, se presenta en la nacionalidad que debe realizarse de acuerdo a lex causae, pues no puede el derecho del juez del proceso (lex fori) indicar y decidir sobre reglas de nacionalidad de otro Estado toda vez que es una materia de Derecho público.
Siguen, la calificación lex causae, Perú (art. 2055 Código Civil) Portugal (art. 15 Código Civil) Suecia (Capítulo III, art. 1 Disposiciones especiales en materia sucesoria) Suiza (art. 13, Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado) Italia (art. 15 del Sistema Italiano de Derecho Internacional Privado del 22 de junio de 1994) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).
8. Doctrinas autárquica de calificación. Para superar, la dificultad que presenta el modo de calificar por la lex fori o lex causae, se plantea una tercera doctrina. Esta considera, que no debe investigarse la naturaleza jurídica de la situación privada, porque es una tarea compleja y frecuentemente inútil, sino que directamente se debe definir los conceptos utilizados por la norma indirecta y hacerlo de manera autónoma de modo que tengan un significado válido para el Derecho internacional privado. Dos son las maneras que se lleva adelante esa tarea.
(a) Rabel, De Federico de Castro y L. Reriggi, sustentan que se debe recurrir a un análisis de Derecho comparado con el fin de buscar un conjunto de conceptos de Derecho internacional privado que sean comunes a todos los países o por lo menos a los que tienen mayor acercamiento con el derecho del juez y de esta manera elaborar una definición. La tesis es, emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas en el derecho comparado, porque la calificación útil debe ser independiente de un derecho nacional material.
Berta Kaller de Orchansky indica que comparar, consiste en pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada institución y sólo se permita el paso de sus generalidades universales. Es decir, se buscan los puntos comunes de los distintos conceptos en otros derechos para unificar una definición en el derecho comparado con la cual también se pueden resolver lagunas. En forma precisa: se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
El problema de esta posición es que los conceptos resultan bastante inciertos y subjetivos, siendo muy difícil un consenso sobre la definición arribada.
(b) Otros partidarios exponen una variante, que según Calvo Caravaca y Carrasco González ha obtenido mayor aceptación por la doctrina. Se parte de los conceptos existentes en el Derecho interno del país del juez competente (lex fori) y elaboran la definición específica para el Derecho internacional privado que se considera en el caso judicial. Es una especie de flexibilización de la lex fori, pero analizando los supuestos de hecho de la norma indirecta en términos de Derecho privado internacional y no en términos de Derecho civil.
Esta corriente, también incluye aquellas definiciones que surgen de cada norma de Derecho internacional privado, específicamente como normas aclarativas que los sistemas jurídicos contienen. Por ejemplo, la Convención de Viena de Contrato de Compraventa de Mercadería declara que, es compraventa el contrato de suministro de mercaderías que han de ser manufacturadas o producidas [art. 3]; dispone que en la interpretación de la Convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional [art. 7.1] y sitúa la expresión “por escrito” comprensiva del telegrama y télex.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) en su art. 2, precisa que se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II) en su artículo 2 segunda parte dispone “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.
El proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2595 expresa:
“Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
En consecuencia, el proyecto contempla calificaciones lex causae y lex fori argentina cuando no puede fijarse el contenido del Derecho extranjero.
La tendencia internacional es, que existan convenciones internacionales donde se establezcan calificaciones autárquicas como modo efectivo de evitar nacionalizar la situación privada internacional manteniendo los elementos extranjeros en el contexto del caso.
9. La Adaptación. Cuando no es posible calificar se debe recurrir a la adaptación y, surge, cuando las instituciones jurídicas de cada ordenamiento jurídico conectado o vinculado brindan significados contradictorios. Cada sistema legal contiene leyes que lógica y racionalmente se adaptan las unas con las otras y cuando no se adaptan se las declara ineficaces o inconstitucionales. En cambio, en el Derecho internacional privado simultáneamente cada Estado puede brindar soluciones jurídicas diferentes a las del otro Estado y como consecuencia de ello los Derechos vinculados ser opuestos [en uno significa A y en otro B] por lo tanto la contradicción no puede ser subsanada ni aplicando lex fori, ni lex causae.
Ante este problema nace la adaptación, para superar la negación que los sistemas jurídicos conectados hacen de una institución jurídica.
Por ejemplo: (a) derechos que establecen el régimen matrimonial de sociedad de gananciales, por lo tanto recibe el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre el resto de los bienes (Argentina, Suecia). Otros derechos, en cambio, instituyen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio pero otorga al cónyuge supérstite un derecho hereditario sobre los bienes del fallecido (Inglaterra). Estas instituciones pueden generar el siguiente supuesto:
Un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se debería aplicar la ley argentina, ya que la ley nacional de Derecho internacional privado en materia sucesoria dispone que la ley que regula la sucesión es la del último domicilio que tenía el sujeto al momento de su fallecimiento [artículo 3283 Código civil]. Esa persona era casada y su primer domicilio conyugal al tiempo de celebración del matrimonio fue en Inglaterra, de allí que la ley inglesa determina el régimen patrimonial del matrimonio [artículo 163 Código Civil argentino]. El problema se presenta porque se debe decidir si los bienes mobiliarios corresponden al régimen del matrimonio o del sucesorio. La dificultad se basa ya que, el derecho inglés establece el sistema de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio, pero lo reconoce cuando es viuda o viudo a causa que el derecho inglés la/o nombra heredera/o. La ley argentina, en cambio, otorga al cónyuge la mitad de los bienes del causante que hubieran sido adquiridos durante la existencia del matrimonio [salvo los recibidos por herencia, legado o donación] y le niega vocación sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En el derecho inglés, el cónyuge es pariente y por ello heredero, en el derecho argentino no es pariente pero es socia/o. Es decir, son leyes contradictorias y no se puede aplicar simultáneamente el Derecho inglés con el argentino porque se oponen ambos sistemas: tanto el del matrimonial, como el sucesorio.
Ahora bien, en cada uno de esos derechos el cónyuge supérstite no es dejado sin participar en los bienes del otro. Lo que ocurre es que en el derecho inglés es por la vía del vínculo sucesorio, a través de la institución de heredero y en el argentino por la sociedad de gananciales o régimen de comunidad del matrimonio. En consecuencia es posible armonizar ambos derechos y otorgarle derechos al supérstite sobre bienes del fallecido porque, aunque los derechos brindan soluciones contradictorias, los dos tienen fines que incluyen al consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión otro por el matrimonial.
(b) Otro ejemplo, es un caso real y se lo conoce como el de las Letras de Tennessee. Es de una sentencia del 23 de enero de 1882 dictada por la Corte federal alemanda en Berlín donde el tribunal tuvo que decidir si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio. La letra de cambio se había emitido en el Estado de Tennessee (EEUU) donde además debía ser pagada, pero el obligado al pago había trasladado su domicilio a Bremen (Alemania). Entonces, el interrogante era si se tenía que aplicar derecho procesal del foro (Alemania) o el derecho material de Tennessee porque ese era el lugar de emisión de la Letra. Las disposiciones sobre prescripción del Estado de Tennessee se encontraban en su derecho procesal, las alemanas en su derecho de fondo. El Tribunal Superior alemán (Reichsgericht) argumentó que debía aplicarse derecho material de Tennessee, pero la dificultad fue que no existía ninguna regulación de derecho sustantivo en el Estado de los EEUU porque en ese derecho, la prescripción es un problema procesal, por lo tanto llegó a la conclusión que las leyes sobre prescripción de Tennessee no eran aplicables. Tampoco podía aplicarse las alemanas sobre prescripción debido a que se encontraban en su derecho de fondo y ese derecho material alemán tampoco no era aplicable. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible. Es decir, ante derechos contrarios no fue posible calificar con uno u otro derecho, en este caso se debió adaptar una solución, pero el tribunal de manera insólita no lo realizó y declaró las Letras imprescriptibles.
Esa solución del Superior Tribunal alemán, no es posible. Precisamente la resolución que dictó generó otra perspectiva para abordar el problema que se presenta cuando los derechos vinculados brindan un tratamiento distinto de una institución. La tesis es, que ante derechos contradictorios el procedimiento que se sigue es armonizar los derechos según sus fines.
El caso de las Letras de Tennessee, se puede adaptar y dar otro veredicto, como el siguiente: en ambos derechos, tanto en el alemán como de Tennessee existe el instituto de la prescripción, lo que ocurre que en uno se lo regula desde la materia procesal y el otro en la sustantiva. Entonces, advirtiendo esa finalidad se debe resolver la situación declarando prescripta la acción según el plazo mayor que surge de comparar ambos derechos, porque aunque la naturaleza jurídica de la prescripción difiere, en los dos ordenamiento jurídicos el instituto está regulado y en ambos derechos las Letras no son duraderas, o sin plazo para su ejecución, de allí que es apto armonizar de acuerdo a los fines que cada legislación, ya que la prescriptibilidad de la acción la admite Estado Unidos y Alemania.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en su artículo 9 dispone que “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
10. Cuestión previa. Este problema es analizado por algunos autores como parte de las calificaciones (Berta Kaller de Orchansky) o como integrante de la adaptación (Quintín Alfonsín) otros lo consideran que son ambos problemas (Pérez Vera, Abarca Junco, González Campos) y la mayoría lo analiza como un aspecto autónomo de la norma indirecta (Goldschmidt, Perugini Zanetti, Ortiz de la Torre, Aguilar Navarro).
La cuestión aparece cuando en un litigio un juez encuentra que debe resolver un aspecto que está condicionado por otro elemento que es su condicionante. Es decir, “el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el caso”.
Dicho en otros términos: no se puede fijar el asunto aisladamente porque tiene que pronunciarse antes con respecto de otro, que le precede.
Inés Weinberg sostiene, que es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado y brinda el ejemplo, de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, donde se puede plantear como cuestión previa la validez del matrimonio. Calvo Caravaca y Carrasco González, indican que la problemática relativa a la cuestión previa suele surgir con relación a litigios de carácter sucesorio. Por ejemplo: validez o nulidad de un matrimonio, una adopción, etcétera.
La cuestión previa fue examinada por George Melchior (1932) y Wilhlem Wengler (1934) con motivo de la sentencia del Tribunal de Casación de Paris del 21 de abril de 1931. Allí se resolvió el caso Ponnoucannmalle vs. Nadimoutoupolle.
Se trataba de la sucesión de un británico de origen hindú, domiciliado en Indochina, que en aquella época era colonia francesa (zona meridional de Vietnam, cuya principal ciudad actualmente es Ho Chi Minh, antigua Saigón) y que fallece dejando inmuebles situados en ese territorio francés. La ley que regulaba la sucesión era la del Estado donde tales inmuebles estaban situados. A su fallecimiento le suceden varios hijos legítimos y adoptivos. De ahí que el problema se suscitó en determinar la validez de las adopciones porque, el Derecho francés prohibía adoptar a personas que tuvieran hijos legítimos, en consecuencia de aplicar ese derecho, los hijos adoptivos no heredaban; pero, si se regulaban por el derecho de la India, que era la ley personal del causante y donde se realizaron las adopciones, estas eran válidas. La solución que se brindó fue negarle derecho sucesorio al adoptado porque el derecho francés, prohibía la adopción a la persona que tenía hijos legítimos.
Alicia Perugini Zanett enseña que planteándose en un caso dos dificultades de los cuales uno condiciona al otro cabe preguntarse si el derecho aplicable a uno de ellos debe ser aplicable al otro.
En respuesta a esa cuestión, se han propuesto diversas soluciones:
(i) Una de ellas jerarquiza los problemas y produce como secuela que el problema de "menor" jerarquía se resuelva según el derecho del país que rige al problema de "mayor" jerarquía. Se conoce esta salida como teoría de la jerarquización.
Los criterios de jerarquización se desenvuelven en torno de:
(a) el criterio procesal o real y
(b) el criterio lógico o causal.
El criterio procesal o real considera relevante la pretensión de la demanda [el condicionado].
El criterio lógico, en cambio, entiende que el problema principal es aquél de cuya solución [la causa condicionante].
(ii) La teoría opuesta a la jerarquización es la de equivalencia, la que sustenta que no hay influencias recíprocas en el derecho aplicable a cada categoría: cada una se rige por su propio derecho. No hay cuestiones principales y otras accesorias, son todas principales y por lo tanto cada acto está regulado por el derecho donde se ha concretado o constituido.
La dificultad de las teorías de la jerarquización, es la ruptura del método analítico, pues al aplicar un derecho a toda la situación privada internacional no se separa los actos realizados en el espacio de cada sistema jurídico; lo que lleva, a que no se respete la internacionalidad de la situación jurídica afectando Derechos en un Estado distinto al que luego regula la solución o veredicto.
En el Derecho argentino no existe una directiva para determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, pero a fin de observar el método analítico y la cualidad internacional se otorga autonomía a cada cuestión, considerándolas equivalentes.
Esa directiva surge del art. 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) que establece: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.
Beat Walter Rechsteiner, desde la doctrina brasilera, menciona que ante la falta de una regla definida con relación a la cuestión previa, el juez debe ponderar los intereses concurrentes del caso y que la tendencia es aplicar a la cuestión previa el mismo derecho aplicable a la relación de derecho privado del Estado que el punto de conexión indica como competente para dar la solución.
En conclusión: hay que descartar jerarquizar las cuestiones que se presenten en la situación privada internacional y tener en cuenta el método analítico [fraccionamiento de la relación] con la finalidad de respetar la extranjería y facilitar la extraterritorialidad del Derecho privado extranjero, vías que justifican ponderar como más indicada la teoría de la equivalencia.
11. Fraude a la ley. El Derecho internacional privado expresa la idea del conflicto de leyes en el espacio. En algunos sistemas jurídicos, el espacio no es esencial, piénsese en el Derecho canónico o el Derecho Internacional Público, son órdenes normativos que rigen de manera independiente a las competencias estatales.
Sin embargo, doctrina, como Fernández Rosas en España o Francois Rigaux en Francia, señalan que la función del Derecho internacional privado está dada por el pluralismo jurídico, a causa que cada Estado tiene un sistema jurídico que coexiste con otros sistemas jurídicos.
La norma indirecta o de conflicto, a través del punto de conexión, nos indica el derecho conveniente para brindar la solución del caso. El elemento de conexión lo dispone de manera diferente cada Estado; algunos lo hacen por la conexión domicilio, otros residencia, hay quienes tienen en cuenta la nacionalidad del sujeto, para problemas de bienes la ley de situación, en contratos el lugar de celebración o cumplimiento de las obligaciones. En fin, para cada situación específica los Estados prevén la aplicación de un determinado derecho.
Pero, pueden presentarse circunstancias donde los sujetos quieran evitar el ordenamiento jurídico designado por el punto de conexión y para ello se sitúan en una localización [artificial] a fin de sustraerse de las normas de conflicto del foro. Rigaux sostiene que las partes quieren hacer inoperantes los vínculos de la lex fori. Con tal fin se sitúan en un espacio, donde saben que pueden eludir la ley imperativa que la norma indirecta o de conflicto declara aplicable.
El proceso por el cual lo hacen, es ubicarse en un territorio donde el punto de conexión señale como aplicable un derecho que permite realizar lo que el ordenamiento jurídico de otro Estado no admite. Esas situaciones se presentan en temas referidos a materia tributaria, protección de menores de edad, disposiciones sucesorias (intestadas y testamentarias) obligaciones alimentarias, responsabilidad, adopción internacional, régimen patrimonial del matrimonio, contratos cuyo objeto estuviese prohibido en un Estado y no en el otro, ajustar un compromiso arbitral en un Estado en que el objeto del arbitraje no estuviese vedado mientras que la ley de su domicilio lo prohíbe.
Goldschmidt sostiene que el fraude a la ley consiste que los protagonistas transforman los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.En sentido similar, Calvo Caravaca y Carrascosa González, lo caracterizan como la alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes – o por el individuo – de la circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicación de otro Derecho material al supuesto, distinto de aquél que sería normalmente aplicable.
Las prácticas fraudulentas, son el resultado de conductas engañosas y tramposas de sujetos que buscando ventajas indebidas se desplazan a territorios donde pueden aprovechar mecanismos legales a favor de sus intereses. Fueron autores holandeses (Huber) y franceses (DuMoulin, Pothier, Froland) quienes a comienzo de la edad moderna, detectaron que, mediante el cambio artificioso en las circunstancias que designa la ley aplicable, los particulares pudian burlar la aplicación del Derecho normalmente aplicable. Huber examina que ciertos holandeses se trasladaban de Frisia a Bravante (ambas provincias de Países Bajos) porque en el primer Estado no se permitía celebrar matrimonio entre un frisón y su sobrina o un parentesco similar. Entonces, en esas ocasiones se desplazaban para contraer nupcias y luego retornaban a Frisia donde el matrimonio era reconocido. Huber manifestaba que tolerar esa práctica crearía un precedente peligroso, susceptible de inducir a otros sujetos a sustraerse de las leyes de su país.
La construcción jurídica de la figura proviene de una sentencia de la Corte de Casación francesa, de fecha 18 de marzo de 1878 (caso: Bauffremont vs. Bibesco). Se trataba de la condesa Valentine Caraman Chimay, de origen belga, quien contrajo matrimonio con el príncipe de nacionalidad francesa Paul Bauffremont en el año 1861. Conforme al derecho vigente al momento de casarse la condesa perdió la nacionalidad belga y contrajo la francesa de su marido. Luego de un tiempo el matrimonio no funcionó y la condesa pretendía divorciarse, pero por ley francesa estaba prohibido divorciarse a quienes tuvieran nacionalidad común francesa. La condesa, entonces, solicitó lo único que el Derecho francés autorizaba que era la separación judicial la que le fue dictada por la Corte de Apelaciones de París en 1874. Posteriormente viajó con los hijos comunes al Ducado de Sajonia-Altermburgo donde el 13 de agosto de 1875 se naturalizó adquiriendo la nacionalidad de ese Ducado. Con esa nacionalidad se desplazó a Alemania donde tramitó y obtuvo la conversión de su separación judicial en divorcio vincular, estado civil que le permitió, sólo 7 días después en Berlín, contraer nuevas nupcias con el príncipe rumano Georges Bibesco. Con este nuevo matrimonio la condesa adquirió otra nacionalidad que fue la rumana de su nuevo cónyuge.
El príncipe Paul Bauffremont, se indignó y demandó a su ex esposa ante los tribunales franceses solicitando la anulación de la naturalización y el nuevo matrimonio de Valentine Caraman Chimay. La Corte de Casación dio la razón a Bauffremont declarando inoponible en Francia el divorcio y nuevo matrimonio que se había realizado en fraude a la ley que prohibía y no admitía el divorcio de nacionales comunes franceses, sosteniendo que la condesa adquirió la nacionalidad en el Ducado de Sajonia Altermburgo para poder divorciarse y casarse fraudulentamente.
Ciertos autores, no aceptan la existencia del fraude en la aplicación de la ley extranjera como categoría autónoma y ubican este problema como un aspecto de orden público, por lo tanto la ley utilizada por el particular para eludir el derecho aplicable sólo será desconocida si la solución que de ella se desprende es incompatible con los principios del derecho evadido (en la doctrina extranjera esa tesis es seguida por el francés A. Ligeropoulo-Lucien Aulagnon, el brasilero Haroldo Texeira Valladao y en la doctrina nacional por Ricardo R. Balestra) y otros autores lo niegan porque lo consideran un abuso del derecho (Anzilotte y otros).
Esas posturas negatorias del fraude a la ley son rebatidas, en mi opinión, por dos aspectos:
(a) En primer lugar, sigo a Werner Goldschmidt, para quien la prohibición del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto de la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. Por ello, lo que se persigue y se descalifica es el acto practicado por las partes quienes maliciosamente y conociendo la prohibición existente ejecutan una maniobra conscientes de sus resultados.
(b) En segundo lugar, porque al negar el fraude los particulares tendrían la facultad de privatizar normas imperativas, que ontológicamente son reglas con fines protectores a los débiles, la familia, etcétera. Por lo tanto, aceptar que los sujetos eludan el derecho imperativamente aplicable, es dejarlos que se conviertan en legisladores de causas socialmente objetivas. Cuando la ley regula materias de familia, sucesión, consumo, impuestos, lo hace justificada y fundadamente en fines que trascienden la voluntad de los particulares, de allí que admitirse cambiar la relación de causa y efecto, es contradecir los fines calificados de esenciales.
Graciela Medina, caracteriza el fraude a la ley como el “negocio aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). En el sentido antes dicho se considera que es en fraude a la ley el acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa”.
La Corte federal tiene dicho que “Los jueces y demás funcionarios públicos no pueden reconocer validez a los matrimonios celebrados en otros países en violación a la ley argentina […] negando la aplicación de las leyes extranjeras si fuesen incompatibles con el espíritu de las nacionales e imponiendo al juez la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta”l
En veredicto más reciente, la Cámara en lo Civil, Sala H, con voto del Dr. Claudio Kiper dispuso que “Resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el decreto ley 7771/1956, que en su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebre y, a su vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, incluyendo el inc. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Si bien se han esbozado distintas tesis sobre la cuestión, adhiero a la que sostiene que estos matrimonios carecen de eficacia extraterritorial o de validez internacional con relación a nuestro país, donde debe negársele la producción de efectos. Esta postura fue adoptada por la Corte Suprema en el caso "Rosas de Egea" (Fallos 273:363), donde estableció que planteada la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior celebrado en la República, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio del país sin necesidad de obtener su nulidad. Ello derivó en el plenario de la Cámara Civil dictado el 8/11/1973, en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393 (C. Nac. Civ., en pleno, R. 11085, del 8/11/1973; ED 54-136; LL 154-208; JA 1974-22-289).
El fraude a la ley como categoría autónoma está previsto en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en cuyo artículo 6 establece “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.
En sentido similar el proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2598 dispone: Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
Esa regla es aplicable para la maniobra fraudulenta del derecho sustancial como al Derecho a la jurisdicción, supuesto que se produce cuando “las partes litigan ante tribunales de un país, no conectado objetivamente con el supuesto, y con el único objetivo de obtener una resolución judicial destinada fundamentalmente a producir efectos en otro país, cuyos tribunales habrían rechazado la pretensión en el caso de haber conocido directamente el asunto”.
No es fácil determinar la maniobra fraudulenta, porque son aspectos internos del sujeto que no exterioriza públicamente; es más busca evitar que se descubra. En efecto su actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lícito. Por esa razón, Werner Goldschmidt dice que se descubre por dos indicios, que denomina expansión espacial y contracción temporal.
(i) porque se desplaza territorialmente fuera de su residencia habitual o domicilio, y
(ii) los actos lo hace en poco tiempo.
Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada Estado, la directiva que hace presumir la maniobra fraudulenta es, que el acto que se evade está incluido en el sistema protectorio en el Derecho del juez [ley imperativa] o que la materia esté prohibida de transacción según la ley del Estado. Con esas bases, corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude a la ley y para ello se debe admitir toda clase de prueba que los códigos de procedimientos admitan, inclusive las de presunciones. acto cuando es manifiesta”l
En veredicto más reciente, la Cámara en lo Civil, Sala H, con voto del Dr. Claudio Kiper dispuso que “Resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el decreto ley 7771/1956, que en su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebre y, a su vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, incluyendo el inc. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Si bien se han esbozado distintas tesis sobre la cuestión, adhiero a la que sostiene que estos matrimonios carecen de eficacia extraterritorial o de validez internacional con relación a nuestro país, donde debe negársele la producción de efectos. Esta postura fue adoptada por la Corte Suprema en el caso "Rosas de Egea" (Fallos 273:363), donde estableció que planteada la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior celebrado en la República, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio del país sin necesidad de obtener su nulidad. Ello derivó en el plenario de la Cámara Civil dictado el 8/11/1973, en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393 (C. Nac. Civ., en pleno, R. 11085, del 8/11/1973; ED 54-136; LL 154-208; JA 1974-22-289).
El fraude a la ley como categoría autónoma está previsto en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en cuyo artículo 6 establece “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.
En sentido similar el proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2598 dispone: Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
Esa regla es aplicable para la maniobra fraudulenta del derecho sustancial como al Derecho a la jurisdicción, supuesto que se produce cuando “las partes litigan ante tribunales de un país, no conectado objetivamente con el supuesto, y con el único objetivo de obtener una resolución judicial destinada fundamentalmente a producir efectos en otro país, cuyos tribunales habrían rechazado la pretensión en el caso de haber conocido directamente el asunto”.
No es fácil determinar la maniobra fraudulenta, porque son aspectos internos del sujeto que no exterioriza públicamente; es más busca evitar que se descubra. En efecto su actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lícito. Por esa razón, Werner Goldschmidt dice que se descubre por dos indicios, que denomina expansión espacial y contracción temporal.
(i) porque se desplaza territorialmente fuera de su residencia habitual o domicilio, y
(ii) los actos lo hace en poco tiempo.
Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada Estado, la directiva que hace presumir la maniobra fraudulenta es, que el acto que se evade está incluido en el sistema protectorio en el Derecho del juez [ley imperativa] o que la materia esté prohibida de transacción según la ley del Estado. Con esas bases, corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude a la ley y para ello se debe admitir toda clase de prueba que los códigos de procedimientos admitan, inclusive las de presunciones.
