SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE DUMPING Y ANTIDUMPING

¿Qué es el dumping?

El dumping es, en general, una situación de discriminación internacional de precios: el precio de un producto, cuando se vende en el país importador, es inferior al precio a que se vende ese producto en el mercado del país exportador. Así pues, en el más sencillo de los casos, el dumping se determina simplemente comparando los precios en dos mercados. Ahora bien, en raras ocasiones es tan simple la situación, si es que lo es alguna vez, y en la mayoría de los casos es necesario emprender una serie de análisis complejos para determinar el precio apropiado en el mercado del país exportador (al que se llama “valor normal”) y el precio apropiado en el mercado del país importador (al que se llama “precio de exportación”) con el fin de poder realizar una comparación adecuada.

El GATT (sigla que corresponde a General Agreement on Tariffs and Trade; en español, conocido como Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles) de  1994 establece una serie de principios fundamentales aplicables al comercio entre los Miembros de la OMC, incluido el principio de la “nación más favorecida”. En él se establece también que los productos importados no estarán sujetos a impuestos u otras cargas interiores superiores a los aplicados a los productos nacionales ni recibirán en otros aspectos un trato menos favorable que el dispensado a los productos nacionales en virtud de las leyes y reglamentos internos; se establecen asimismo normas relativas a las restricciones cuantitativas, los derechos y formalidades referentes a la importación, y la valoración en aduana. Los Miembros de la OMC convinieron también en el establecimiento de listas de tipos arancelarios consolidados. Por otro lado, el artículo VI del GATT de  1994 autoriza expresamente la imposición de un derecho antidumping específico a las importaciones procedentes de un determinado país, por encima de los tipos consolidados, en los casos en que el dumping cause o amenace causar daño a una rama de producción nacional o retrase de manera importante la creación de una rama de producción nacional. El Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VI del GATT de  1994, conocido corrientemente por el nombre de Acuerdo Antidumping (“Acuerdo AD”), desarrolla los principios fundamentales establecidos en el artículo VI con miras a su aplicación a la investigación, determinación y aplicación de derechos antidumping.

Acuerdos anteriores

A medida que los tipos arancelarios fueron reduciéndose con el tiempo tras la entrada en vigor del GATT inicial, fue creciendo el recurso a los derechos antidumping y se hizo cada vez más evidente la insuficiencia del artículo VI para regular su imposición. Por ejemplo, el artículo VI dispone que se formule una determinación de existencia de daño importante, pero no contiene orientaciones en cuanto a los criterios que han de aplicarse para determinar la existencia de ese daño ni trata de la metodología para establecer la existencia de dumping más que de una manera muy general. Por consiguiente, las partes contratantes del GATT negociaron Códigos más detallados en relación con las medidas antidumping. El primero de esos Códigos, el Acuerdo sobre Prácticas Antidumping, entró en vigor en  1967 como resultado de la Ronda Kennedy. Sin embargo, los Estados Unidos no llegaron a firmar el Código de la Ronda Kennedy, por lo que su importancia práctica fue escasa. El Código de la Ronda de Tokio, que entró en vigor en  1980, representó un avance extraordinario. Fundamentalmente, daba muchísimas más orientaciones que el artículo VI sobre la determinación de la existencia de dumping y de daño. No era menos importante el hecho de que establecía con gran detalle ciertas prescripciones en materia de procedimiento y garantía procesal que debían cumplirse al realizar las investigaciones. No obstante, el Código no representaba aún sino un marco general de disposiciones que los países habían de seguir al realizar las investigaciones e imponer los derechos. Adolecía también de ambigüedades en muchas cuestiones controversiales y tenía la limitación de que únicamente las Partes en el Código estaban obligadas a cumplir sus prescripciones y sólo 27 países eran Partes.

El Acuerdo de la Ronda Uruguay  

Principios fundamentales

El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (Acuerdo Antidumping) define el dumping como la introducción de un producto en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal. En virtud del artículo VI del GATT de 1994 y del Acuerdo Antidumping, los Miembros de la OMC pueden establecer medidas antidumping si, tras realizar la correspondiente investigación de conformidad con las disposiciones del Acuerdo, se formula una determinación en el sentido de que a) se está practicando el dumping, b) la rama de producción nacional que produce el producto similar en el país importador está sufriendo un daño importante y c) existe una relación causal entre ambos hechos. Además de las normas sustantivas que rigen la determinación de la existencia de dumping, daño y relación causal, el Acuerdo establece normas detalladas de procedimiento sobre la iniciación y el desarrollo de las investigaciones, el establecimiento de medidas y la duración de esas medidas y su examen.

Comité de Prácticas Antidumping

El Comité, que se reúne por lo menos dos veces al año, brinda a los Miembros de la OMC la oportunidad de examinar cualquier cuestión relacionada con el Acuerdo Antidumping (artículo 16). El Comité ha emprendido el examen de las legislaciones nacionales notificadas a la OMC, examen que ofrece la oportunidad de plantear cuestiones relacionadas con la aplicación de las leyes y reglamentos antidumping de los distintos países y cuestiones referentes a la conformidad de las prácticas nacionales con el Acuerdo Antidumping. El Comité examina también las notificaciones de las medidas antidumping adoptadas por los Miembros, lo que da ocasión de examinar las cuestiones planteadas en relación con casos concretos. El Comité ha establecido un órgano aparte, el Grupo ad hoc sobre la Aplicación, en el que pueden participar todos los Miembros de la OMC y que se espera se centre en cuestiones técnicas relacionadas con la aplicación, es decir, las cuestiones sobre el modo de proceder que se plantean con frecuencia en la aplicación de las leyes antidumping.

Solución de diferencias. Las diferencias en la esfera antidumping están sujetas al procedimiento vinculante de solución de diferencias ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, de conformidad con las disposiciones del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) (artículo 17). Los Miembros pueden impugnar el establecimiento de medidas antidumping, en algunos casos pueden impugnar la imposición de medidas antidumping provisionales, y pueden plantear todas las cuestiones relativas al cumplimiento de las prescripciones del Acuerdo ante un grupo especial establecido con arreglo al ESD. Con respecto a las diferencias planteadas en el marco del Acuerdo Antidumping, existe una norma especial aplicable al examen por parte de los grupos especiales de la determinación formulada por las autoridades nacionales que hayan impuesto la medida. Esa norma otorga cierta deferencia a dichas autoridades en el establecimiento de los hechos y la interpretación del derecho y está encaminada a evitar que los grupos especiales de solución de diferencias adopten decisiones basadas simplemente en sus opiniones. La norma de examen se aplica únicamente a las diferencias en la esfera antidumping y una Decisión Ministerial prevé que se examine después de transcurridos tres años con el fin de determinar si es susceptible de aplicación general.

 

Notificaciones. Todos los Miembros de la OMC están obligados a poner su legislación antidumping en conformidad con el Acuerdo Antidumping y a notificar dicha legislación al Comité de Prácticas Antidumping. Aunque el Comité no “aprueba” ni “desaprueba” las legislaciones de los Miembros, estas legislaciones se examinan en su marco y los Miembros formulan preguntas y mantienen deliberaciones sobre la conformidad de la aplicación de la legislación nacional de un determinado Miembro con las prescripciones del Acuerdo. Además, los Miembros están obligados a notificar al Comité dos veces al año todas las investigaciones emprendidas y medidas adoptadas en la esfera antidumping. El Comité ha adoptado un modelo para esas notificaciones, que son objeto de examen en el Comité. Por último, los Miembros han de notificar con prontitud al Comité las medidas antidumping provisionales y definitivas adoptadas e incluir en su notificación cierta información mínima prescrita en las Directrices convenidas por el Comité. También estas notificaciones son objeto de examen en el Comité.

Determinación de la existencia de dumping

Determinación del valor normal   

Regla general. En general, el valor normal es el precio que tiene el producto en cuestión, en las operaciones comerciales normales, cuando está destinado al consumo en el mercado del país exportador. En ciertas circunstancias, por ejemplo cuando el producto no se venda en el mercado interno, puede no ser posible determinar el valor normal sobre esta base. El Acuerdo prescribe otros métodos para la determinación del valor normal en tales casos.

Ventas en el curso de operaciones comerciales normales. Una de las cuestiones más complicadas en las investigaciones antidumping es determinar si las ventas en el mercado del país exportador se realizan o no “en el curso de operaciones comerciales normales”. Una de las bases sobre la que los países pueden determinar que esas ventas no se hacen en el curso de operaciones normales es que se realicen a un precio inferior al costo. El Acuerdo establece las circunstancias concretas en las que puede considerarse que las ventas realizadas en el mercado interno a precios inferiores al costo de producción no se realizan “en el curso de operaciones comerciales normales” y pueden, por tanto, no tomarse en cuenta en la determinación del valor normal (artículo 2). Esas ventas deben efectuarse a precios inferiores a los costos unitarios (fijos y variables) de producción más los gastos administrativos, de venta y de carácter general, durante un período prolongado (normalmente de un año y nunca inferior a seis meses) y en cantidades sustanciales. Se habrán efectuado ventas a precios inferiores a los costos en cantidades sustanciales cuando a) la media ponderada de los precios de venta sea inferior a la media ponderada de los costos; o b) el 20  por ciento del volumen de las ventas se haya realizado a precios inferiores a los costos. Por último, únicamente podrán no tomarse en consideración al determinar el valor normal las ventas realizadas a precios inferiores a los costos cuando no permitan la recuperación de los costos en un plazo razonable. Si los precios inferiores a los costos en el momento de la venta son superiores a los costos medios ponderados correspondientes al período objeto de investigación, se considerará, según lo dispuesto en el Acuerdo, que esos precios permiten recuperar los costos en un plazo razonable.

Volumen insuficiente de ventas. Si se han efectuado ventas a precios inferiores a los costos que se ajusten a los criterios establecidos en el Acuerdo, podrán simplemente no tomarse en consideración al realizar el cálculo del valor normal y éste se determinará sobre la base de las demás ventas. No obstante, la exclusión de esas ventas realizadas a precios inferiores a los costos puede hacer que el nivel de ventas sea insuficiente para determinar el valor normal sobre la base de los precios del mercado interno. Es evidente que, en caso de que no haya ventas del producto objeto de investigación en el país exportador, no será posible calcular el valor normal sobre la base de esas ventas, y así se reconoce en el Acuerdo. Ahora bien, también puede ocurrir que, aunque existan algunas ventas en el mercado del país exportador, su nivel sea tan bajo que permita dudar de su significación. Así, el Acuerdo reconoce que en algunos casos el volumen de las ventas en el mercado interno puede ser tan bajo que no permite una comparación adecuada entre el precio del mercado interno y el precio de exportación. A este respecto, dispone que se considerará suficiente el nivel de las ventas en el mercado interno si dichas ventas representan el 5  por ciento o más de las ventas de exportación en el país que realiza la investigación, con la salvedad de que “ha de ser aceptable” una proporción menor cuando el volumen de las ventas en el mercado interno, aunque represente esa menor proporción, sea “de magnitud suficiente” para permitir una comparación adecuada.

Otras bases para calcular el valor normal. Otras dos posibilidades previstas para la determinación del valor normal son el precio al que se venda el producto a un tercer país o el “valor reconstruido” del producto, que se calcula sobre la base del costo de producción más los gastos administrativos, de venta y de carácter general y los beneficios. El Acuerdo contiene normas detalladas y específicas para la determinación del valor reconstruido, que estipulan la información que ha de utilizarse en la determinación de las cantidades en concepto de costos, gastos y beneficios, la imputación de esos elementos del valor reconstruido al producto específico de que se trate y los ajustes que han de realizarse para tener en cuenta circunstancias particulares — como costos de puesta en marcha — y partidas de gastos no recurrentes.

Valor normal reconstruido. El valor normal determinado sobre la base del costo de producción, los gastos administrativos, de venta y de carácter general y los beneficios se denomina el “valor normal reconstruido”. Las normas para determinar si las ventas se realizan a un precio inferior al costo son también aplicables al cálculo del valor normal reconstruido. La principal diferencia es la inclusión de “una cantidad razonable por concepto de beneficios” en el valor reconstruido.

Valor normal basado en el precio en un tercer país. El otro posible método para determinar el valor normal es considerar el precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo. El Acuerdo no contiene criterios para determinar qué tercer país es apropiado.

Exportaciones indirectas. En caso de que los productos no se importen directamente del país de fabricación, sino que se exporten desde un país intermediario, el Acuerdo dispone que el valor normal se determine sobre la base de las ventas en el mercado del país exportador. No obstante, el Acuerdo reconoce que en este caso la comparación puede resultar inapropiada o imposible, por ejemplo cuando los productos no se produzcan en el país exportador, no exista un precio comparable para ellos en el país exportador o los productos transiten simplemente por el país exportador. En tales casos, el valor normal podrá determinarse sobre la base del precio de los productos en el país de origen en vez de sobre la base del precio en el país exportador.

Países que no sean economías de mercado. En la situación particular de las economías en las que el gobierno tenga un monopolio completo o casi completo de su comercio y en las que todos los precios internos los fije el Estado, en el GATT de 1994 y en el Acuerdo se reconoce que puede no resultar apropiada una comparación estricta con los precios del mercado interno y se permiten, por tanto, a los países importadores considerables facultades discrecionales en el cálculo del dumping.

Determinación del precio de exportación 

Regla general. El precio de exportación se basará normalmente en el precio de transacción al que el productor extranjero venda el producto a un importador en el país de importación. No obstante, al igual que en el caso del valor normal, el Acuerdo reconoce que este precio de transacción puede no ser apropiado a efectos de comparación.

Excepciones. Es posible que no exista precio de exportación para un producto determinado, por ejemplo si la transacción de exportación es una transferencia interna o si el producto es objeto de una operación de trueque. Por otra parte, el precio de transacción al que el exportador vende el producto al país importador puede no ser fiable por existir una asociación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero. En ese caso el precio de transacción puede no ser un precio de mercado en condiciones de plena competencia, sino que puede estar manipulado, por ejemplo con fines fiscales. El Acuerdo reconoce que en tales casos se necesita otro método para determinar un precio de exportación apropiado a efectos de comparación.

Método alternativo de cálculo. El Acuerdo prevé que cuando no exista precio de exportación, o cuando el precio de exportación no sea fiable por existir una asociación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero, podrá utilizarse otro método para determinar el precio de exportación. Con él se llegará a un “precio de exportación reconstruido”, calculado sobre la base del precio al que los productos importados se revendan por vez primera a un comprador independiente. Si los productos importados no se revendiesen a un comprador independiente o no lo fueran en el mismo estado en que se importaron, las autoridades podrán determinar una base razonable para calcular el precio de exportación.

Comparación equitativa entre el valor normal y el precio de exportación 

Requisitos básicos. El Acuerdo requiere que se realice una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal. Los requisitos básicos para esa comparación equitativa son que los precios comparados correspondan a ventas efectuadas en el mismo nivel comercial, normalmente el nivel “ex fábrica”, y en fechas lo más próximas posible. En el marco de las prescripciones del Acuerdo sobre transparencia y participación, se exige a la autoridad investigadora que indique a las partes qué información se necesita para garantizar una comparación equitativa — por ejemplo, información relativa a los ajustes, a los factores tenidos en cuenta y la conversión de monedas — y no les imponga “una carga probatoria que no sea razonable”.

Factores que hay que tener en cuenta. Para que los precios sean comparables, el Acuerdo establece que se realicen ajustes del valor normal o del precio de exportación o de ambos, para tener en cuenta las diferencias de los productos o las circunstancias de la venta en los mercados de importación y de exportación. Deberán tenerse en cuenta, por ejemplo, las diferencias en las condiciones de venta, en la tributación, en las cantidades y en las características físicas, así como otras diferencias de las que se demuestre afectan a la comparabilidad de los precios.

Ajustes en caso de utilizarse un precio de exportación reconstruido. El Acuerdo contiene también normas específicas sobre los ajustes que han de hacerse si el valor normal se compara con un precio de exportación reconstruido. En esos casos se deberán tener en cuenta los gastos — con inclusión de los derechos e impuestos — en que se incurra entre la importación del producto y la reventa al primer comprador independiente, así como los beneficios correspondientes. Cuando resulte afectada la comparabilidad de los precios, el Acuerdo dispone que se establezca el valor normal en un nivel comercial equivalente al correspondiente al precio de exportación reconstruido, lo que probablemente requerirá un ajuste, o que se tengan en cuenta las diferencias en las condiciones de venta, en la tributación, en las cantidades y en las características físicas, así como otros factores de los que se demuestre afectan a la comparabilidad de los precios.

Conversión de monedas. Cuando la comparación del valor normal y el precio de exportación exija una conversión de monedas, el Acuerdo establece normas específicas por las que ha de regirse esa conversión (apartado 4.1 del artículo 2) El tipo de cambio deberá ser el vigente en la fecha de venta (fecha del instrumento en que se establezcan las condiciones esenciales de la venta, bien sea el contrato, la factura, el pedido de compra o la confirmación del pedido). Cuando una venta de divisas en los mercados a término esté directamente relacionada con la venta de exportación, deberá utilizarse el tipo de cambio de la venta a término. El Acuerdo dispone también que no se tengan en cuenta las fluctuaciones de los tipos de cambio y que se dé a los exportadores un plazo mínimo de 60 días para que ajusten sus precios de exportación de manera que reflejen movimientos sostenidos de los tipos de cambio.

Cálculo de los márgenes de dumping y estimación del derecho 

Cálculo de los márgenes de dumping. El Acuerdo contiene normas por las que ha de regirse el cálculo de los márgenes de dumping. En él se dispone que normalmente se efectuará una comparación entre un promedio ponderado del valor normal y un promedio ponderado de todos los precios de exportación comparables o una comparación entre el valor normal y el precio de exportación transacción por transacción (apartado 4.2 del párrafo  2). Si hay “dumping selectivo”, es decir, si existe una pauta de precios de exportación significativamente diferentes según los distintos compradores, regiones o períodos, y si la autoridad investigadora da una explicación de por qué esas diferencias no pueden ser tomadas debidamente en cuenta mediante una comparación entre promedios ponderados o transacción por transacción, el valor normal establecido sobre la base del promedio ponderado podrá compararse con los precios de transacciones de exportación individuales.

Devolución o reembolso. El Acuerdo estipula que los Miembros percibirán los derechos sin discriminaciones sobre las importaciones, cualquiera que sea su procedencia, declaradas objeto de dumping y causantes de daño, a excepción de las importaciones procedentes de fuentes de las que se hayan aceptado compromisos en materia de precios. Además, la cuantía del derecho antidumping no podrá exceder del margen de dumping, aunque sí podrá ser inferior a él. El Acuerdo establece dos mecanismos para garantizar que no se perciban derechos excesivos. La utilización de uno u otro por los Miembros dependerá de la naturaleza del procedimiento de recaudación de los derechos. Si un Miembro percibe el derecho antidumping en el momento de la importación, el Acuerdo dispone que se prevea la pronta devolución, previa petición, de todo derecho pagado en exceso del margen de dumping. Si otro Miembro autoriza la importación y percibe un derecho antidumping estimado, sin calcular hasta después la cuantía específica del derecho antidumping que ha de pagarse, el Acuerdo dispone que, una vez solicitada la determinación definitiva de la cuantía, dicha determinación deberá tener lugar lo antes posible. En ambos casos, el Acuerdo estipula que la decisión final de las autoridades deberá normalmente adoptarse en un plazo de 12 meses a contar de la solicitud de devolución o de determinación definitiva, y que la devolución que pueda autorizarse deberá hacerse en un plazo de 90 días.

Márgenes individuales de dumping de los exportadores. El Acuerdo dispone que, cuando se impongan derechos antidumping, se calculará un margen de dumping para cada exportador. No obstante, se reconoce que tal vez no sea posible hacerlo en todos los casos y, por tanto, el Acuerdo autoriza a la autoridad investigadora a limitar el número de exportadores, importadores o productos objeto de examen individual e imponer un derecho antidumping sobre las fuentes no abarcadas por la investigación sobre la base del promedio ponderado de los márgenes de dumping establecidos con respecto a los exportadores o productores realmente objeto de examen. La autoridad investigadora no deberá incluir en el cálculo de ese promedio ponderado de márgenes de dumping los márgenes nulos y de minimis, ni los márgenes establecidos sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento y no de una investigación completa, y deberán calcular un margen individual para cada exportador o productor que haya proporcionado la información necesaria en el curso de la investigación.

Nuevos exportadores. El Acuerdo prevé la estimación de derechos antidumping con respecto a las exportaciones de productores o exportadores que no hayan sido fuentes de las importaciones realizadas durante el período objeto de investigación. En estas circunstancias, la autoridad investigadora habrá de llevar a cabo con prontitud un examen para determinar los márgenes específicos de dumping atribuibles a las exportaciones de esos “nuevos exportadores” y podrá solicitar garantías o suspender la valoración en aduana de las importaciones, pero no podrá percibir derechos antidumping sobre esas importaciones mientras se esté procediendo al examen.

Determinación de la existencia de daño y relación causal

Producto similar.  Definición (párrafo 6 del artículo 2): Al principio de cada investigación debe adoptarse una importante decisión: la determinación del “producto similar” nacional. En el Acuerdo se define el producto similar como “un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado”. La determinación entraña, en primer lugar, examinar el producto o productos importados que se alegue son objeto de dumping y, a continuación, establecer qué producto o productos nacionales son los “productos similares” apropiados. La decisión relativa al producto similar es importante, ya que sirve de base para determinar qué empresas constituyen la rama de producción nacional, determinación que a su vez influye en el alcance de la investigación y en la determinación de la existencia de daño y relación causal.

Rama de producción nacional. Definición (artículo 4): El Acuerdo define la expresión “rama de producción nacional” como “el conjunto de los productores nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos”.

Productores nacionales vinculados. El Acuerdo reconoce que en determinadas circunstancias puede no resultar apropiado incluir a todos los productores del producto similar en la rama de producción nacional. Así pues, los Miembros pueden excluir de la rama de producción nacional a los productores vinculados a los exportadores o importadores sujetos a investigación y a los productores que sean ellos mismos importadores del producto objeto del supuesto dumping. El Acuerdo dispone que podrá considerarse que un productor está “vinculado” a un exportador o importador del producto objeto del supuesto dumping si existe entre ellos una relación de control y si existen razones para creer que la vinculación es causa de que el productor nacional tenga un comportamiento diferente al de los productores no vinculados.

Rama de producción nacional/regional. El Acuerdo contiene disposiciones especiales que permiten considerar el daño causado a los productores integrados en una “rama de producción regional” en circunstancias excepcionales. Puede considerarse que existe una rama de producción regional en un mercado competitivo separado si los productores de ese mercado venden en él la totalidad o la casi totalidad de su producción del producto similar y la demanda del producto similar en ese mercado no está cubierta en grado sustancial por productores del producto similar situados fuera de ese mercado. De ser así, la autoridad investigadora podrá determinar que existe daño incluso cuando no resulte perjudicada gravemente una porción importante de la rama de producción nacional total, con inclusión de productores de fuera de la región. No obstante, podrá determinarse que existe daño a la rama de producción regional solamente cuando 1) haya una concentración de importaciones objeto de dumping en el mercado abastecido por la rama de producción regional y 2) las importaciones objeto de dumping causen daño a los productores de la totalidad o la casi totalidad de la producción en ese mercado.

Imposición de derechos cuando exista una rama de producción regional. Cuando una determinación positiva se base en el daño causado a una rama de producción regional, el Acuerdo exige a la autoridad investigadora que limite los derechos a los productos que vayan consignados a esa región para consumo final, de ser constitucionalmente posible. Si el derecho constitucional de un Miembro no permite la percepción de derechos sobre las importaciones consignadas a las regiones, la autoridad investigadora podrá imponer derechos antidumping sobre todas las importaciones del producto de que se trate, sin limitación alguna, cuando no puedan circunscribirse esos derechos a las importaciones procedentes de productores específicos que abastezcan la región. No obstante, antes de imponer los derechos, la autoridad investigadora deberá brindar a los exportadores la oportunidad de cesar de practicar el dumping en la región o de contraer un compromiso en materia de precios.

Daño  

Tipos de daño. El Acuerdo dispone que, para imponer medidas antidumping, la autoridad investigadora del Miembro importador deberá formular una determinación de la existencia de daño. El Acuerdo define el término “daño” como i) un daño importante causado a una rama de producción nacional, ii) una amenaza de daño importante a una rama de producción nacional, o iii) un retraso importante en la creación de una rama de producción nacional, pero no dice nada sobre la evaluación del retraso importante en la creación de una rama de producción nacional.

Requisitos básicos para la determinación de la existencia de daño. Importante El Acuerdo no define la noción de “importante”. No obstante, dispone que la determinación de la existencia de daño se base en pruebas positivas y comprenda un examen objetivo: i) del volumen de las importaciones objeto de dumping y del efecto de éstas en los precios de productos similares en el mercado interno y ii) de la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre los productores nacionales del producto similar. El artículo 3 contiene algunos otros factores específicos que han de tomarse en consideración al evaluar esos dos elementos básicos, pero no da orientaciones detalladas sobre cómo han de evaluarse o ponderarse esos factores ni sobre cómo ha de hacerse la determinación de la existencia de relación causal.

Requisitos básicos para la determinación de la existencia de amenaza de daño importante. El Acuerdo indica los factores que han de tenerse en cuenta al evaluar la existencia de una amenaza de daño importante. Son los siguientes: la tasa de incremento de las importaciones objeto de dumping, la capacidad del exportador o de los exportadores, los probables efectos de los precios de las importaciones objeto de dumping, y las existencias. No se dan mayores especificaciones sobre estos factores ni sobre cómo han de evaluarse. El Acuerdo específica, en cambio, que la determinación de la existencia de amenaza de daño importante deberá basarse en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas, y que la modificación de las circunstancias que daría lugar a una situación en la cual las importaciones objeto de dumping causarían un daño importante deberá ser claramente prevista e inminente.

Elementos de análisis

Examen de los efectos del volumen de las importaciones objeto de dumping. El Acuerdo establece que la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido un aumento significativo de las importaciones objeto de dumping, en términos absolutos o en relación con la producción o el consumo de la rama de producción nacional.

Examen de los efectos de las importaciones objeto de dumping en los precios. Además, el Acuerdo dispone que la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una significativa subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping en comparación con el precio de un producto similar del país Miembro importador. También habrá de tener en cuenta la autoridad investigadora si el efecto de las importaciones objeto de dumping es hacer bajar “de otro modo” los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso se hubiera producido.

Evaluación de los efectos del volumen y de los precios de las importaciones objeto de dumping. El Acuerdo establece que ninguno de los factores indicados aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación. No especifica, sin embargo, cómo habrá de evaluar la autoridad investigadora los efectos del volumen y de los precios de las importaciones objeto de dumping, sino que establece simplemente que deben tenerse en cuenta esos efectos. Por consiguiente, la autoridad investigadora habrá de elaborar métodos analíticos para emprender el examen de esos factores. Además, como ninguno de esos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para llegar a una determinación positiva o negativa, la autoridad investigadora habrá de evaluar en cada caso qué factores son pertinentes y a qué factores ha de atribuirse importancia teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular de que se trate.

 Examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping en la rama de producción nacional. El Acuerdo dispone que, al examinar la repercusión de las importaciones objeto de dumping en la rama de producción nacional, las autoridades han de evaluar todos los factores económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción. A tal efecto, enumera una serie de factores que han de tenerse en cuenta, entre ellos la disminución real o potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones, la utilización de la capacidad, los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja, las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión, así como la magnitud del margen de dumping. Esta enumeración no es exhaustiva y puede haber otros factores que se consideren pertinentes. Además, el Acuerdo especifica también en este caso que ninguno de esos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para llegar a una determinación positiva o negativa.

Demostración de la existencia de una relación causal. El Acuerdo dispone que ha de demostrarse la existencia de una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño sufrido por la rama de producción nacional. Esta demostración debe basarse en un examen de todas las pruebas pertinentes. El Acuerdo no indica factores específicos ni da orientaciones sobre cómo han de evaluarse las pruebas pertinentes. El párrafo 5 del artículo 3 exige, sin embargo, que se examinen también cualesquiera otros factores de los que se tenga conocimiento, distintos de las importaciones objeto de dumping, que puedan causar daño, cita ejemplos de factores que pueden ser pertinentes (como las variaciones de la estructura de la demanda o el desarrollo tecnológico) y dispone expresamente que el daño causado por esos “otros factores” no se habrá de atribuir a las importaciones objeto de dumping Por consiguiente, la autoridad investigadora debe elaborar métodos analíticos para determinar qué pruebas son o pueden ser pertinentes en un caso determinado y para evaluar esas pruebas teniendo en cuenta otros factores que puedan causar daño.

Análisis acumulativo. Se realiza un análisis acumulativo cuando se toman en consideración conjuntamente las importaciones objeto de dumping procedentes de más de un país al evaluar si las importaciones objeto de dumping causan daño a la rama de producción nacional. Evidentemente, como en ese tipo de análisis el volumen de las importaciones cuya repercusión se examina será mayor, habrá también mayores posibilidades de llegar a una determinación positiva. La práctica del análisis acumulativo fue muy controvertida en el marco del Código de la Ronda de Tokio y también en las negociaciones del Acuerdo de la Ronda Uruguay. El párrafo 3  del artículo 3 de este último Acuerdo establece las condiciones en las que podrá realizarse una evaluación acumulativa de los efectos de las importaciones objeto de dumping procedentes de más de un país. Las autoridades deben determinar que el margen de dumping correspondiente a cada país no es de minimis, que el volumen de las importaciones procedentes de cada país no es insignificante y que procede realizar una evaluación acumulativa a la luz de las condiciones de competencia entre las importaciones y entre los productos importados y los productos nacionales similares. El Acuerdo establece cuándo es de minimis el margen de dumping y cuándo es insignificante el volumen de las importaciones.

Prescripciones en materia de procedimiento

Investigación 

Iniciación. El artículo 5  del Acuerdo contiene las condiciones necesarias para la iniciación de las investigaciones. En él se especifica que las investigaciones deberán iniciarse por lo general previa solicitud escrita hecha “por la rama de producción nacional o en nombre de ella”. Esta prescripción general incluye límites numéricos para determinar si el apoyo de los productores nacionales es suficiente para llegar a la conclusión de que la solicitud ha sido hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella y justifica, por tanto, la iniciación de una investigación. El Acuerdo establece los requisitos que han de cumplir las solicitudes escritas de imposición de medidas antidumping: con ellas se incluirán pruebas de la existencia de dumping, daño y relación causal, así como información sobre el producto, la rama de producción, los importadores, los exportadores y otras cuestiones. Especifica también que, en circunstancias especiales en las que las autoridades inicien una investigación sin haber recibido una solicitud por escrito de una rama de producción nacional, sólo la llevarán adelante cuando tengan pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal. Para garantizar que no se prosigan investigaciones injustificadas que puedan perturbar el comercio legítimo, el párrafo 8  del artículo 5 prevé la inmediata terminación de las investigaciones si se determina que el volumen de las importaciones es insignificante o el margen de dumping es de minimis, y establece umbrales numéricos a efectos de esas determinaciones. Con objeto de reducir al mínimo los efectos de perturbación del comercio de las investigaciones, el párrafo 10  del artículo 5 dispone que las investigaciones deberán haber concluido dentro de un año, y en todo caso en un plazo de 18  meses, contados a partir de su iniciación.

Desarrollo. El artículo 6 del Acuerdo establece normas detalladas sobre el desarrollo de las investigaciones, con inclusión de la reunión de pruebas y la utilización de técnicas de muestreo. Las autoridades deben garantizar el respeto del carácter confidencial de la información delicada y verificar la información que sirva de base de las determinaciones. Además, para que el procedimiento sea transparente, las autoridades deberán revelar la información sobre la que habrán de basar sus determinaciones a las partes interesadas y brindarles oportunidades adecuadas para que formulen observaciones. El Acuerdo establece el derecho de las partes a participar en la investigación, incluido el derecho a reunirse con partes con intereses opuestos, por ejemplo en una audiencia pública. Se dan más orientaciones sobre el desarrollo de las investigaciones en dos Anexos del Acuerdo, en los que se establecen el procedimiento que ha de seguirse en las investigaciones in situ realizadas para verificar la información obtenida de partes extranjeras y las normas para la utilización de la mejor información disponible en caso de que una parte niegue el acceso a la información requerida o no la facilite, o entorpezca significativamente la investigación.

Medidas provisionales y compromisos relativos a los precios 

Establecimiento de medidas provisionales. El artículo 7 del Acuerdo contiene normas sobre el establecimiento de medidas provisionales. Entre ellas figuran las siguientes: las autoridades deberán formular una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping, daño y relación causal antes de aplicar medidas provisionales y no podrán aplicarse dichas medidas antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación. Las medidas provisionales podrán tomar la forma de un derecho provisional o, preferentemente, una garantía -mediante depósito en efectivo o fianza- igual a la cuantía provisionalmente estimada del margen de dumping. Se establecen también plazos para la aplicación de las medidas provisionales: generalmente cuatro meses, con posible prórroga a seis meses a petición de los exportadores. Si al administrar los derechos antidumping un Miembro impone derechos inferiores al margen de dumping pero suficientes para eliminar el daño, el plazo de las medidas provisionales será generalmente de seis meses, con posible prórroga a nueve meses a petición de los exportadores.

Compromisos relativos a los precios. El artículo 8 del Acuerdo contiene normas sobre el ofrecimiento y aceptación de compromisos en materia de precios, en lugar de la imposición de derechos antidumping. Establece el principio de que para poner término a una investigación podrán contraerse compromisos de revisar los precios o poner fin a las exportaciones a precios de dumping, pero sólo después de que se haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping, daño y relación causal. Estipula asimismo que los compromisos son voluntarios por parte tanto de los exportadores como de la autoridad investigadora. Por otro lado, el exportador podrá solicitar que se prosiga la investigación después de haberse aceptado el compromiso, en cuyo caso, si se formula una determinación definitiva negativa de la existencia de dumping, daño o relación causal, el compromiso quedará extinguido automáticamente.

Percepción de derechos  

Establecimiento y percepción de derechos. El artículo 9 del Acuerdo enuncia el principio general de que el establecimiento de derechos antidumping es facultativo, aun cuando se hayan cumplido todos los requisitos para ese establecimiento, y se señala la conveniencia de aplicar la norma del “derecho inferior”. Con arreglo a esta norma, las autoridades establecerán derechos de nivel inferior al margen de dumping pero suficientes para eliminar el daño causado. Además, el Acuerdo contiene normas encaminadas a impedir la percepción de derechos que excedan del margen de dumping, así como normas sobre la aplicación de derechos a nuevos exportadores.

Aplicación retroactiva de derechos. El Acuerdo enuncia el principio general de que sólo podrán aplicarse derechos antidumping, provisionales o definitivos, a partir de la fecha de la formulación de las determinaciones de la existencia de dumping, daño y relación causal. No obstante, reconociendo que puede haberse producido daño durante el período de investigación, o que los exportadores pueden haber adoptado medidas para evitar la imposición de los derechos antidumping, el artículo 10 establece normas para la aplicación retroactiva de derechos antidumping en determinadas circunstancias. Si el establecimiento de los derechos antidumping se basa en una determinación de la existencia de daño importante, y no de amenaza de daño importante o de retraso importante en la creación de una rama de producción nacional, podrán percibirse los derechos a partir de la fecha de imposición de las medidas provisionales. Si se han percibido derechos provisionales en cuantía superior a la del derecho definitivo, o si el establecimiento de los derechos se basa en una determinación de la existencia de amenaza de daño importante o de retraso importante, se procederá a la devolución de los derechos provisionales correspondientes. El párrafo 6  del artículo 10  prevé la aplicación retroactiva de derechos definitivos a partir de una fecha anterior en 90 días como máximo a la aplicación de medidas provisionales en determinadas circunstancias excepcionales: que existan antecedentes de dumping, que haya habido importaciones masivas objeto de dumping y que sea probable se socave el efecto reparador del derecho definitivo.

Examen y aviso público   

Duración, terminación y examen de las medidas antidumping. El artículo 11 del Acuerdo contiene normas sobre la duración de los derechos antidumping y prescripciones encaminadas a la realización de un examen periódico de la necesidad, en su caso, de mantener los derechos antidumping o los compromisos en materia de precios. Esas prescripciones responden a la preocupación suscitada por la práctica de algunos países de mantener los derechos antidumping indefinidamente. La cláusula de extinción establece que los derechos antidumping serán suprimidos normalmente, a más tardar, en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su aplicación, salvo que en un examen realizado antes de esa fecha se determine que la supresión del derecho daría probablemente lugar a la continuación o la repetición del dumping y del daño. Esta cláusula de extinción a los cinco años se aplica también a los compromisos en materia de precios. El Acuerdo dispone que, a petición de una parte interesada, las autoridades examinarán la necesidad de seguir manteniendo el derecho.

 

Aviso público. El artículo 12 contiene prescripciones detalladas en virtud de las cuales la autoridad investigadora debe dar aviso público de la iniciación de las investigaciones, de las determinaciones preliminares y definitivas, y de los compromisos. El aviso público deberá revelar la información no confidencial sobre las partes, el producto, los márgenes de dumping, los hechos desvelados durante la investigación y las razones de las determinaciones formuladas por las autoridades, incluidos los motivos de la aceptación o el rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores o los importadores. Estas prescripciones tienen por objeto aumentar la transparencia de las determinaciones, con la esperanza de que con ello sea mayor la medida en que las determinaciones se basen en hechos y razonamientos sólidos.

EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA : FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PUBLICO

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

Dice la Ley que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano".

Se consagra así la excepción de "orden público internacional", también llamada "cláusula de reserva". Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano". Manifiestamente es adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente"; "incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; sólo es sinónimo de únicamente, y esenciales son los principios importantes y característicos. Con estas barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la excepción de "orden público internacional" no es aplicable en cualesquiera circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe abusar de la "cláusula de reserva", su aplicación debe ser "restrictiva", con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.

EL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Concepto:
Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la competente, para obtener un fín ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intencion de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilicito.

En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con distinto fin alterándose los puntos de conexion para eludir la aplicacion de la ley competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien, etc.
Se manifiesta como una anomalia, como una desviacion que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.
Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.
Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

Doctrina:
Existen en doctrina distintas posturas:

Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.
Una corriente que lo acepta: Fernández Rosas Pillet, Niboyet, Vico.

EL FRAUDE DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

-1- La noción de fraude y su alcance en derecho internacional privado:

El derecho internacional privado como orden normativo destinado a la regulación del tráfico externo , se ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del derecho. Así ocurre con el fraude de ley como actuación que tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales. En derecho internacional privado esta institución adquiere perfiles especificos; Por su propio objeto es campo apropiado para su aparición debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un derecho, bien sea este nacional o extranjero . Se trata de jugar con dos o más ordenamientos jurídicos ,con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos ,situándose al amparo de aquel que resulta más favorable.

La figura del fraude de ley no es recogida por muchas legislaciones. Se trata de una creación jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los diferentes paises. En realidad el fraude es poco frecuente y su importancia radica en que es la única vía para sancionar conductas en las que la alteración de situaciones o hechos jurídicos ha creado tal apariencia de legitimidad, que es necesario justificar de algún modo la no aplicación del derecho en principio aplicable. Si esta aplicación no se produjera estariamos simplemente en un acto contra la ley y no en fraude de ley.

-A- El fraude de ley en el campo de la ley aplicable ha sido considerado el autentico fraude de derecho internacional privado. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable , y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión ,de manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto a aquel que hubiera sido aplicable. El fraude de ley en este sentido se define en el art 12.4 CC que puede operar tanto en conflictos internacionales como en los internos.

Este tipo de fraude ,solo se concibe, pues respecto de aquellas normas de conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes como la nacionalidad.. No puede existir sin embargo cuando las conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su naturaleza por obra de las partes, bien cuando la norma deje total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable , aunque en este sector el fraude operaria internacionalizando falsamente el contrato, de manera que le sea aplicable la norma de conflicto.

La figura del fraude recogida en nuestro ordenamiento resulta en extremo restrictiva . Al contemplar unicamente el fraude a la norma material imperativa peruana , excluyendo por tanto el fraude a la norma de conflicto y tambien a la norma extranjera. De tal modo que esta definición resulta superflua en nuestro ordenamiento.

-B- El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto en la adquisición como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad. Nuestro CC solo sanciona expresamente el fraude “en su adquisición” aunque cabria extender la misma sanción a los demás casos . El supuesto más propenso al fraude será de adquisición de la nacionalidad peruana por residencia en Perú de un año si se casa con peruano o peruana. La conducta fraudulenta sería la celebración del matrimonio, conducta lícita en si misma ,pero fraudulenta si no se aceptan las condiciones esenciales del mismo y por tanto no se cumple el supuesto de la norma y si conducen a un resultado no querido por el ordenamiento peruano. Pero evidentemente el fraude a las normas de nacionalidad está íntimamente ligado con el fraude a otras normas del ordenamiento, pues en muchos casos se acudirá al fraude en este sector cuando con la adquisición perdida de la nacionalidad peruana se pretende que le sean o no le sean de aplicación normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad ,bien sean civiles, administrativas...de modo que el fraude de las normas de nacionalidad seria generalmente instrumental, siendo la nacionalidad o la extranjeria el medio de conseguir la aplicación o no de una determinada norma.

-C- El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del fraude a las normas de nacionalidad y con la finalidad de evitar la aplicación de las primeras.

-D- El fraude más común y utilizado con mayor frecuencia es el que se realiza a las normas procesales de la competencia.

-2- La sanción del fraude a las normas de derecho internacional privado.

-A- en el área del derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto, bien que la ley extranjera sea efectivamente aplicable , por lo que la sanción del fraude supone una excepción a la aplicación de un derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro, bien que lo sea el ordenamiento peruano , por lo que la sanción consistirá en la no aplicación de este y si en cambio en la aplicación de la ley extranjera que hubiera sido aplicable si la manipulación del punto de conexión no se hubiera producido. En algunos casos podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión , pero en muchos otros no se puede actuar contra ella. En estos últimos supuestos se puede decir que la nacionalidad extranjera es inoponible , inoponibilidad que se traducirá desde la óptica del foro defraudado , en una prórroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento.

-B- En el caso de fraude a las normas de nacionalidad ,sea o no este de carácter instrumental , el CC sancionará con su pérdida a los que por sentencia firme fueren declarados incursos en falsedad ,ocultación o fraude en su adquisición , está misma sanción sería extensiva al caso de la recuperación y en el caso de pérdida fraudulenta.

Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental , de tal modo que su finalidad fuese que le sean o no de aplicación las normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad , la sanción, del fraude, si no ha operado ya en el estadio anterior consistirá en la aplicación de aquellas normas que se hubieran tratado de eludir bien sean estas administrativas, de extranjería, civiles, laborales...Si se operó ya respecto al fraude instrumental ,simplemente le serán de aplicación las normas que trata de evadir ,porque se cumplen de nuevo sus condiciones de aplicabilidad.

La misma sanción obtendría el fraude a las normas de extranjería , ya que suele realizarse a través del anterior.

-C- En el caso de fraude a las normas de competencia judicial , la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera denegando su reconocimiento.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

FUNDAMENTO DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

¿Cómo se justifica jurídicamente la aplicación del derecho extranjero en el foro?

Teoría de la Cortesía Internacional

Doctrina holandesa del siglo XVII conforme a la cual el juez del foro aplica derecho extranjero en virtud de la cortesía del legislador nacional en favor del extranjero.

Teoría de los Derechos Adquiridos

Doctrina inglesa conforme a la cual el juez toma en cuenta el derecho extranjero únicamente para asegurar el respeto de los derechos adquiridos en el extranjero. En realidad, el juez no aplica la ley extranjera, sino que, por el contrario, la consulta exclusivamente para verificar la existencia del derecho adquirido, al que debe reconocerse eficacia conforme al derecho del foro.

Se critica que esta teoría no explica la aplicación del derecho extranjero a la creación de situaciones jurídicas nuevas en el foro (e.g. la adopción en el foro regida por un derecho extranjero).

Teoría de la Incorporación

Doctrina italiana conforme a la cual el derecho extranjero no es considerado como derecho, sino que, para ser aplicado por el juez del foro debe ser incorporado al derecho del foro. Así, la regla de conflicto del foro incorpora la ley extranjera al orden jurídico interno.

Dos vertientes:

• Para algunos, la regla de conflicto crea una norma jurídica nueva en el derecho del foro, idéntica a la ley extranjera.
• Para otros, la regla de conflicto hace que la ley extranjera se nacionalice.

Se critica que ambas vertientes olvidan que la ley extranjera se interpreta y se aplica a la luz del orden jurídico del que emana, con lo que se demuestra que la ley extranjera sigue siendo un elemento extraño al orden jurídico del foro.

Teoría de la Delegación Legislativa

Doctrina alemana y francesa, conforme a la cual el derecho extranjero se aplica por el juez del foro en virtud de la delegación legislativa que hacen las reglas de conflicto del foro en favor del derecho extranjero.

 

Teoría del Elemento de Hecho en el Juicio

Doctrina francesa conforme a la cual el derecho extranjero se considera en el juicio como un elemento de hecho; para el juez sólo la ley del foro es un elemento de derecho. Esto es congruente con la carga procesal de las partes de solicitar la aplicación del derecho extranjero, con la carga procesal de probar el contenido del derecho extranjero, y con la negativa de la Corte de Casación de controlar la interpretación del derecho extranjero.

Se critica que lo mismo podría suceder aunque la ley extranjera fuera considerada como un elemento de derecho.

MODALIDADES DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

El tratamiento del derecho extranjero en el foro depende en gran medida de la autoridad que se le reconozca y se le concede o se le niega valor jurídico al derecho extranjero.

SISTEMAS CONFLICTUALES.

1. Estructura de la norma indirecta o de conflicto. La estructura de esta norma es compuesta, porque combina elementos que cumplen funciones diferentes;

(a) el tipo legal trata las cuestiones jurídicas vinculadas con hechos o aspectos de la realidad social;
(b) el punto de conexión indica e individualiza el derecho extranjero o nacional que será utilizado para resolver la situación privada internacional, y
(c) la consecuencia jurídica el concreto ordenamiento jurídico competente que soluciona la controversia.

En tal sentido,  hay que examinar en el tipo legal las definiciones o los términos con que describe la realidad social (calificaciones) y cuando la aplicación de derechos diferentes provoque soluciones contradictorias habrá que buscar otras salidas (adaptación). 

También, el tipo legal, puede presentar problemas al relacionar actos ejecutados en Estados/Derechos distintos, de los cuales un acto condiciona al otro, por lo tanto habrá que decidir cual tiene mayores efectos jurídicos el practicado previamente o el posterior (cuestión previa) o si los hechos [realidad social] que se subsumen en la norma  han sido buscados e inducidos oficiosamente por los sujetos protagonistas para eludir el derecho designado por la norma de conflicto (fraude a la ley).

 En el aspecto referido a la consecuencia jurídica, se tiene que precisar que cantidad de Derecho extranjero se utilizará para resolver la situación privada internacional (reenvío) es decir ¿aplicar sólo el derecho privado extranjero o también [y de manera previa] el derecho internacional privado del Estado que el punto de conexión declara competente? Resuelto ese interrogante y, al momento de emplear el derecho extranjero, nos enfrentamos con otra cuestión, representada por otra pregunta ¿en qué carácter aplicaremos ese derecho extranjero? (hecho simple, notorio o derecho).

Por último, cuando se arriba a la solución será necesario verificar que ella no altere principios de Derechos humanos o valores fundamentales de la comunidad internacional (orden público).
Esos componentes se agrupan en aspectos positivos o negativos.
Los positivos, son aquellos que están naturalmente presentes en la estructura de la norma, debido a la vinculación de dos sistemas jurídicos [principio de bilateralidad] por lo tanto lleva implícito el análisis de la institución legal conectada.
Es decir, si analizamos un pedido de nulidad de matrimonio y se vincula con un derecho que admite el casamiento religioso a diferencia del civil argentino, tendremos que resolver forzosamente la naturaleza jurídica de ese vínculo. Esa dificultad surge, porque existen tantos sistemas jurídicos distintos, como culturas diferentes; por lo tanto hay que abordar y tratar ordenamientos disímiles o desiguales al vigente en la República Argentina.
Por otra parte, en los negativos, habrá circunstancias que no deben considerarse o que de estar presente me obligan abstenerme de aplicar la solución que impone el Derecho designado aplicable por el punto de conexión. Por ejemplo si en el Derecho argentino no se permite testar de una manera que afecte la legítima hereditaria y un sujeto pocos meses antes de morir se traslada a un país donde la libertad de testamento es total, dejando todos sus bienes a terceros [para ello constituye domicilio en ese territorio] ese hecho contamina al testamento ya que su intensión al testar era perjudicar a sus herederos forzosos, por lo tanto [el acto de constituir domicilio] influye negativamente en el análisis del Derecho aplicable.
2. Tipo legal. El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado, o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera). De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se determinará que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.
Para la doctrina españoa, el tipo legal se denomina supuesto de hecho de la norma de conflicto y está formado por conceptos o categorías jurídicas concretas o generales, que contemplan multiplicidad de situaciones privadas internacionales específicas. Por ejemplo: el art. 3123 del Código Civil de Quebec dispone: “El régimen matrimonial de los esposos que se hayan casado sin celebrar convenios matrimoniales se rige por la ley de su domicilio en el momento del matrimonio. Cuando los esposos estén en ese momento domiciliados en Estados diferentes, se aplicará la ley de su primera residencia común o, en su defecto, la ley de su nacionalidad común o, en su defecto, la ley del lugar de celebración del matrimonio”. Como se comprenderá esta norma puede subsumir una gran cantidad de problemas entre los esposos, tanto en participación de propiedad de los bienes, de alimentos, de participación sucesoria, etcétera.
La parte general del Derecho internacional privado, estudia aspectos uniformes  de las tareas que deben seguirse para el funcionamiento de la norma indirecta. En cada tramo de la estructura de la norma indirecta se debe analizar sus componentes positivos y negativos, descripción que tienen como sentido que hay quehaceres que siempre se realizan (actos positivos) y otros que no deben estar presente (negativos) porque su presencia hace que no se aplique el Derecho extranjero.
3. Componentes positivos del tipo legal. La expresión “componentes positivos” debe ser entendida como algo real, efectivo, son elementos objetivos presentes en la norma indirecta o de conflicto y son efectos corrientes por la extraterritorialidad del Derecho privado. Están vigentes en la norma de Derecho internacional privado y se “activan” en el momento de aplicar la ley extranjera, es allí cuando necesariamente nos enfrentamos a los tres problemas positivos del tipo legal: el de las calificaciones, la adaptación y la cuestión previa.
4. Las calificaciones. El ordenamiento jurídico extranjero también contiene términos que describen situaciones fácticas o categorías jurídicas referidas a situaciones privadas internacionales y es probable que no coincidan con el significado que haga nuestro sistema legal [recuérdese que el principio de esta materia es de la bilateralidad de sistemas jurídicos]. Puede que exista coincidencia en el instituto (por ejemplo adopción) pero se le da un alcance distinto en cuanto a los titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias nos llevan a la necesidad de definir los términos que utiliza la norma indirecta, conocer su alcance o determinar la naturaleza jurídica para poder encuadrarlos en una institución del derecho.
Esta tarea recae sobre conceptos jurídicos, como por ejemplo capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etcétera, conceptos generalmente muy amplios en los que es necesario precisar su sentido o aceptación legal.
Inés Weinberg, señala que “las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”.
    Para arribar a una calificación es necesario responder a dos preguntas:
    ¿Qué es eso? y
¿Qué Derecho me dice que es eso?.
Cuando una norma indirecta por medio del punto de conexión indica un Derecho competente que no sea el nacional, enfrentaremos términos en otra ley extranjera que pueden tener un significado distinto o una naturaleza diferente al derecho nacional. Es decir, entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la institución contendida en el tipo legal y decidir a cuál de los dos tomaremos en cuenta o si recurrimos a otro mecanismo.
El profesor cordobés Luís Pereira, señala que calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y punto de conexión. Ante un caso jusprivatista internacional, el concepto de los términos puede ser interpretado a la luz de diversas legislaciones capaces de modificar la solución conflictual. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho nacional es de comunidad de bienes, obligatorio, inderogable por los cónyuges e imprescriptible; mientras que en Italia la regla de la comunidad entre los cónyuges es legal pero no forzosa y esta mitigada por el principio de autonomía contractual, porque permite que cada cónyuge renuncie antes que se perfeccione una compraventa a la copropiedad del bien que se adquiere. Entonces, no es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia que en Argentina y ante un divorcio que se decrete en la República, la liquidación de la sociedad conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que el nacional.
De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual, mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo. En materia de responsabilidad por daños, en nuestro país mayoritariamente se califica al transporte benévolo de fuente extracontractual, mientras que en Italia y en la mayoría del resto de las naciones europeas es, de origen contractual [doctrina que siguen los profesores Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Mosset Iturraspe]. En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho patrio está instituida (4/5 partes) bajo la noción de orden público.
Una institución, puede tener significados desiguales en los derechos conectados.
Históricamente, el problema de las calificaciones surge como resultado de un tema sucesorio. Se trataba del caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889, luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, entonces territorio francés, tuvo que decidir si la cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Ese "cuarto de la viuda pobre" provenía del Derecho Romano y figuraba en el Derecho Civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18. Estos artículos prescribían que, a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y, en caso de que fuese pobre, le correspondía además el usufructo de la cuarta parte de los inmuebles del muerto. Este 1/4 se encontraba situado en el título del matrimonio y de la sociedad conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho francés. En cambio, en el Derecho francés se negaba derecho sucesorio a la viuda en concurrencia con hijos. La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen de bienes del matrimonio. Si la cuestión era encuadrada en el derecho sucesorio en virtud que se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles (artículo 3 del Código Napoleón) no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio conyugal, que estaba en Malta.
La Corte francesa decidió que era una institución del régimen matrimonial, porque figuraba en el título ya citado "Del matrimonio y de la sociedad conyugal" y que ese derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en Francia.
5. Derecho de donde surge la calificación. No hay uniformidad para precisar que Estado brinda el derecho que sirva para calificar, evento que genera dificultades para arribar a una solución común. Una misma cuestión puede ser abordada por una jurisdicción como un aspecto del régimen del matrimonio y en otro derecho por la materia sucesoria; o como relativa a la capacidad de la persona y otro atinente a la validez del contrato.
    Por esas razones, la doctrina destaca tres soluciones al problema de las calificaciones: según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica.
6. Calificación según la lex fori.  Los que siguen esta corriente sostienen que el juez que va a resolver la situación privada internacional debe definir los términos de la norma según su propia ley. Asimismo, debe incluir la relación jurídica al ordenamiento jurídico dispuesto por su derecho. Esta doctrina define y ubica la naturaleza de la relación conforme las pautas de su propio derecho. Por ejemplo el juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante, que regirá la sucesión (art. 3283, Código Civil argentino) de acuerdo al concepto de domicilio en el derecho argentino,aun cuando a la sucesión se aplique derecho inglés, que tiene otra definición de domicilio.

El método de calificar por lex fori fue propuesto por Kahn (1891) desde Alemania y Bartin (1897) desde Francia; este último fue quien le dio el nombre de calificaciones. Los fundamentos para aplicar la ley fori son esencialmente:
(a) de orden práctico: sino se define con la ley del juez, se haría imposible la solución del conflicto, pues no se puede saber cual es la ley extranjera competente si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate , y
(b) de orden jurídico: si cada país es soberano para aplicar reglas de Derecho internacional privado, lógicamente también le corresponde calificar sus instituciones. En otros términos: así como el país fija normas indirectas, también debe establecer las condiciones a que ha de sujetarse la aplicación de estas reglas.
Por esta teoría, el juez aplica su norma de derecho internacional privado y su derecho interno para definir y encuadrar la naturaleza de cada situación privada internacional que juzgue. Un ejemplo, que revela esta postura sería que si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
Argelia sigue esta doctrina, tal como se desprende del art. 9 del Código Civil que establece: “En caso de conflicto de leyes, la ley argelina es competente para calificar a la categoría que pertenece la relación de derecho, objeto del litigio, a efectos de determinar la ley aplicable”.
Igual solución es la de Brasil, donde rige el Código de Bustamante, y en su artículo 6º dispone: “En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará sus propias definiciones a las instituciones a o relaciones jurídicas que tuvieren que corresponder a los conflictos de leyes mencionados en el art. 3 como muebles o inmuebles, se hará conforme a la ley del lugar de su situación. Cuando el tribunal ignore una institución jurídica, o no la conozca más que bajo una designación o con un contenido distinto, la ley extranjera podrá ser tomada en consideración”.
La ley fori se adopta en Egipto (art. 10 Código Civil) Emiratos Árabes Unidos (art. 2 Código de Transacciones Civiles del 10/12/1985)  España (art. 12 Código Civil)  Hungría (art. 3 Decreto Ley Nº 13/1979 sobre Derecho Internacional Privado)  Irak (art. 17 Código Civil) Jordania (art. 11Código Civil de 1976) Rumania (art. 3 Ley 105 del 22/09/1992 sobre Reglamentación de las Relaciones de Derecho Internacional Privado) Rusia (art. 1187) Sudán (art. 10 Código de Transacciones Civiles) entre otros.
7. Calificación según la lex causae. Los partidarios de esta doctrina, como Martín Wolff y Franz Despagnet, sostienen que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación privada, es su deseo que aquella norma la organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley foránea sea contraria al orden público del Derecho que juzga el caso.
La directiva, en esta posición es, que el juez nacional tiene que calificar el tipo legal con el derecho privado que usa como solución (por la ley extranjera que brindará la resolución). En tal sentido existe unidad  entre el derecho que regula y el que define para evitar soluciones contradictorias.
Despagnet, en defensa de esta doctrina sostenía que de no aplicarse lex causae al momento de calificar, se produciría una contradicción, que surge de aplicar una ley extranjera pero interpretándose conceptos conforme al derecho del juez que interviene (lex fori). Por eso, sustentaba, la ley extranjera debería ser aplicada como lo haría el juez del país del derecho designado como competente por el punto de conexión de la norma indirecta, esto es, con las propias calificaciones del derecho extranjero.
La profesora uruguaya, Cecilia Fresnedo de Aguirre, indica que esta teoría ha sido destinataria de críticas, por cuanto “la identificación de la norma de conflicto aplicable presupone necesariamente la previa calificación de la relación jurídica en una determinada categoría. Recién una vez hecho esto sabremos cual es el derecho extranjero aplicable a la relación. Entonces, ¿cómo preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de una relación jurídica si para llegar a él es preciso partir de una norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada?.
Para superar este problema, porque implícitamente se nacionaliza el derecho extranjero, Werner Goldschmidt propone una aplicación parcial de la teoría de Bartín y sostiene que los puntos de conexión se califiquen con lex fori y que el tipo legal se lo haga por lex causae. Con este mecanismo, los significados de los puntos de conexión los brinda el derecho del juez que está aplicando su norma indirecta (es quien define que se entiende por domicilio, residencia, lugar de cumplimiento, etcétera) de esta manera arriba imaginariamente al derecho declarado competente y, es con ese derecho, se calificará. Por ejemplo: que se entiende por régimen patrimonial de matrimonio, adopción, divorcio, nacimiento, contrato incumplido, responsabilidad extracontractual o contractual, entre otros.
Para el profesor Goldschmidt, debe distinguirse entre las definiciones de los puntos de conexión y las definiciones del tipo legal, correspondiéndole al derecho del juez darle funcionamiento a los puntos de conexión, pero respetar la internacionalidad de la situación privada y el derecho que la reglamenta: el extranjero.
Esa tesis, según Alejandro Menicocci es la que le brinda el verdadero respeto al elemento extranjero, se sigue a pie juntilla el método analítico que opera en el tipo legal de la norma indirecta. Dicho de manera sencilla: el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori, y el problema por él contemplado, por la lex causae.
La excepción de calificar los puntos de conexión por ley fori, se presenta en la nacionalidad que debe realizarse de acuerdo a lex causae, pues no puede el derecho del juez del proceso (lex fori) indicar y decidir sobre reglas de nacionalidad de otro Estado toda vez que es una materia de Derecho público.

Siguen, la calificación lex causae, Perú (art. 2055 Código Civil)  Portugal (art. 15 Código Civil) Suecia (Capítulo III, art. 1 Disposiciones especiales en materia sucesoria) Suiza (art. 13, Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado) Italia (art. 15 del Sistema Italiano de Derecho Internacional Privado del 22 de junio de 1994) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).
8. Doctrinas autárquica de calificación. Para superar, la dificultad que presenta el modo de calificar por la lex fori o lex causae, se plantea una tercera doctrina. Esta  considera, que no debe investigarse la naturaleza jurídica de la situación privada, porque es una tarea compleja y frecuentemente inútil, sino que directamente se debe definir los conceptos utilizados por la norma indirecta y hacerlo de manera autónoma de modo que tengan un significado válido para el Derecho internacional privado. Dos son las maneras que se lleva adelante esa tarea.
(a) Rabel, De Federico de Castro y L. Reriggi, sustentan que se debe recurrir a un análisis de Derecho comparado con el fin de buscar un conjunto de conceptos de Derecho internacional privado que sean comunes a todos los países o por lo menos a los que tienen mayor acercamiento con el derecho del juez y de esta manera elaborar una definición. La tesis es, emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas en el derecho comparado, porque la calificación útil debe ser independiente de un derecho nacional material.
Berta Kaller de Orchansky indica que comparar, consiste en pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada institución y sólo se permita el paso de sus generalidades universales. Es decir, se buscan los puntos comunes de los distintos conceptos en otros derechos para unificar una definición en el derecho comparado con la cual también se pueden resolver lagunas. En forma precisa: se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
El problema de esta posición es que los conceptos resultan bastante inciertos y subjetivos, siendo muy difícil un consenso sobre la definición arribada.
(b) Otros partidarios exponen una variante, que según Calvo Caravaca y Carrasco González ha obtenido mayor aceptación por la doctrina. Se parte de los conceptos existentes en el Derecho interno del país del juez competente (lex fori) y elaboran la definición específica para el Derecho internacional privado que se considera en el caso judicial. Es una especie de flexibilización de la lex fori, pero analizando los supuestos de hecho de la norma indirecta en términos de Derecho privado internacional y no en términos de Derecho civil.
Esta corriente, también incluye aquellas definiciones que surgen de cada norma de Derecho internacional privado, específicamente como normas aclarativas que los sistemas jurídicos contienen. Por ejemplo, la Convención de Viena de Contrato de Compraventa de Mercadería declara que, es compraventa el contrato de suministro de mercaderías que han de ser manufacturadas o producidas [art. 3]; dispone que en la interpretación de la Convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional [art. 7.1] y sitúa la expresión “por escrito” comprensiva del telegrama y télex.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) en su art. 2, precisa que se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II) en su artículo 2 segunda parte dispone “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.
El proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2595 expresa:
“Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido,  y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si  el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina  por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de  tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c)  si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
En consecuencia, el proyecto contempla calificaciones lex causae y lex fori argentina cuando no puede fijarse el contenido del Derecho extranjero.
La tendencia internacional es, que existan convenciones internacionales donde se establezcan calificaciones autárquicas como modo efectivo de evitar nacionalizar la situación privada internacional manteniendo los elementos extranjeros en el contexto del caso.
9. La Adaptación. Cuando no es posible calificar se debe recurrir a la adaptación y, surge, cuando las instituciones jurídicas de cada ordenamiento jurídico conectado o vinculado brindan significados contradictorios. Cada sistema legal contiene leyes que lógica y racionalmente se adaptan las unas con las otras y cuando no se adaptan se las declara ineficaces o inconstitucionales. En cambio, en el Derecho internacional privado simultáneamente cada Estado puede brindar soluciones jurídicas diferentes a las del otro Estado y como consecuencia de ello los Derechos vinculados ser opuestos [en uno significa A y en otro B] por lo tanto la contradicción no puede ser subsanada ni aplicando lex fori, ni lex causae.
Ante este problema nace la adaptación, para superar la negación que los sistemas jurídicos conectados hacen de una institución jurídica.
Por ejemplo: (a) derechos que establecen el régimen matrimonial de sociedad de gananciales, por lo tanto recibe el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre el resto de los bienes (Argentina, Suecia). Otros derechos, en cambio, instituyen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio pero otorga al cónyuge supérstite un derecho hereditario sobre los bienes del fallecido (Inglaterra). Estas instituciones pueden generar el siguiente supuesto:
Un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se debería aplicar la ley argentina, ya que la ley nacional de Derecho internacional privado en materia sucesoria dispone que la ley que regula la sucesión es la del último domicilio que tenía el sujeto al momento de su fallecimiento [artículo 3283 Código civil]. Esa persona era casada y su primer domicilio conyugal al tiempo de celebración del matrimonio fue en Inglaterra, de allí que la ley inglesa determina el régimen patrimonial del matrimonio [artículo 163 Código Civil argentino]. El problema se presenta porque se debe decidir si los bienes mobiliarios corresponden al régimen del matrimonio o del sucesorio. La dificultad se basa ya que, el derecho inglés establece el sistema de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio, pero lo reconoce cuando es viuda o viudo a causa que el derecho inglés la/o nombra heredera/o. La ley argentina, en cambio, otorga al cónyuge la mitad de los bienes del causante que hubieran sido adquiridos durante la existencia del matrimonio [salvo los recibidos por herencia, legado o donación] y le niega vocación sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En el derecho inglés, el cónyuge es pariente y por ello heredero, en el derecho argentino no es pariente pero es socia/o. Es decir, son leyes contradictorias y no se puede aplicar simultáneamente el Derecho inglés con el argentino porque se oponen ambos sistemas: tanto el del matrimonial, como el sucesorio.
Ahora bien, en cada uno de esos derechos el cónyuge supérstite no es dejado sin participar en los bienes del otro. Lo que ocurre es que en el derecho inglés es por la vía del vínculo sucesorio, a través de la institución de heredero y en el argentino por la sociedad de gananciales o régimen de comunidad del matrimonio. En consecuencia es posible armonizar ambos derechos y otorgarle derechos al supérstite sobre bienes del fallecido porque, aunque los derechos brindan soluciones contradictorias, los dos tienen fines que incluyen al consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión otro por el matrimonial.
(b) Otro ejemplo, es un caso real y se lo conoce como el de las Letras de Tennessee. Es de una sentencia  del 23 de enero de 1882 dictada por la Corte federal alemanda en Berlín donde el tribunal tuvo que decidir si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio. La letra de cambio se había emitido en el Estado de Tennessee (EEUU) donde además debía ser pagada, pero el obligado al pago había trasladado su domicilio a Bremen (Alemania). Entonces, el interrogante era si se tenía que aplicar derecho procesal del foro (Alemania) o el derecho material de Tennessee porque ese era el lugar de emisión de la Letra. Las disposiciones sobre prescripción del Estado de Tennessee se encontraban en su derecho procesal, las alemanas en su derecho de fondo. El Tribunal Superior alemán (Reichsgericht) argumentó que debía aplicarse derecho material de Tennessee, pero la dificultad fue que no existía ninguna regulación de derecho sustantivo en el Estado de los EEUU porque en ese derecho, la prescripción es un problema procesal, por lo tanto llegó a la conclusión que las leyes sobre prescripción de Tennessee no eran aplicables. Tampoco podía aplicarse las alemanas sobre prescripción debido a que se encontraban en su derecho de fondo y ese derecho material alemán tampoco no era aplicable. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible. Es decir, ante derechos contrarios no fue posible calificar con uno u otro derecho, en este caso se debió adaptar una solución, pero el tribunal de manera insólita no lo realizó y declaró las Letras imprescriptibles.
Esa solución del Superior Tribunal alemán, no es posible. Precisamente la resolución que dictó generó otra perspectiva para abordar el problema que se presenta cuando los derechos vinculados brindan un tratamiento distinto de una institución. La tesis es, que ante derechos contradictorios el procedimiento que se sigue es armonizar los derechos según sus fines.
El caso de las Letras de Tennessee, se puede adaptar y dar otro veredicto, como el siguiente: en ambos derechos, tanto en el alemán como de Tennessee existe el instituto de la prescripción, lo que ocurre que en uno se lo regula desde la materia procesal y el otro en la sustantiva. Entonces, advirtiendo esa finalidad se debe resolver la situación declarando prescripta la acción según el plazo mayor que surge de comparar ambos derechos, porque aunque la naturaleza jurídica de la prescripción difiere, en los dos ordenamiento jurídicos el instituto está regulado y en ambos derechos las Letras no son duraderas, o sin plazo para su ejecución, de allí que es apto armonizar de acuerdo a los fines que cada legislación, ya que la prescriptibilidad de la acción la admite Estado Unidos y Alemania.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en su artículo 9 dispone que “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
10. Cuestión previa. Este problema es analizado por algunos autores como parte de las calificaciones (Berta Kaller de Orchansky) o como integrante de la adaptación (Quintín Alfonsín) otros lo consideran que son ambos problemas (Pérez Vera, Abarca Junco, González Campos) y la mayoría lo analiza como un aspecto autónomo de la norma indirecta (Goldschmidt, Perugini Zanetti, Ortiz de la Torre, Aguilar Navarro).
La cuestión aparece cuando en un litigio un juez encuentra que debe resolver un aspecto que está condicionado por otro elemento que es su condicionante. Es decir, “el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el caso”.
Dicho en otros términos: no se puede fijar el asunto aisladamente porque tiene que pronunciarse antes con respecto de otro, que le precede.
Inés Weinberg sostiene, que es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado y brinda el ejemplo, de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, donde se puede plantear como cuestión previa la validez del matrimonio. Calvo Caravaca y Carrasco González, indican que la problemática relativa a la cuestión previa suele surgir con relación a litigios de carácter sucesorio. Por ejemplo: validez o nulidad de un matrimonio, una adopción, etcétera.
La cuestión previa fue examinada por George Melchior (1932) y Wilhlem Wengler (1934) con motivo de la sentencia del Tribunal de Casación de Paris del 21 de abril de 1931. Allí se resolvió el caso Ponnoucannmalle vs. Nadimoutoupolle.
Se trataba de la sucesión de un británico de origen hindú, domiciliado en Indochina, que en aquella época era colonia francesa (zona meridional de Vietnam, cuya principal ciudad actualmente es Ho Chi Minh, antigua Saigón) y que fallece dejando inmuebles situados en ese territorio francés. La ley que regulaba la sucesión era la del Estado donde tales inmuebles estaban situados. A su fallecimiento le suceden varios hijos legítimos y adoptivos. De ahí que el problema se suscitó en determinar la validez de las adopciones porque, el Derecho francés prohibía adoptar a personas que tuvieran hijos legítimos, en consecuencia de aplicar ese derecho, los hijos adoptivos no heredaban; pero, si se regulaban por el derecho de la India, que era la ley personal del causante y donde se realizaron las adopciones, estas eran válidas. La solución que se brindó fue negarle derecho sucesorio al adoptado porque el derecho francés, prohibía la adopción a la persona que tenía hijos legítimos.
Alicia Perugini Zanett enseña que planteándose en un caso dos dificultades de los cuales uno condiciona al otro cabe preguntarse si el derecho aplicable a uno de ellos debe ser aplicable al otro.
En respuesta a esa cuestión, se han propuesto diversas soluciones:
(i) Una de ellas jerarquiza los problemas y produce como secuela que el problema de "menor" jerarquía se resuelva según el derecho del país que rige al problema de "mayor" jerarquía. Se conoce esta salida como teoría de la jerarquización.
Los criterios de jerarquización se desenvuelven en torno de:
(a) el criterio procesal o real y
(b) el criterio lógico o causal.
El criterio procesal o real considera relevante la pretensión de la demanda [el condicionado].
El criterio lógico, en cambio, entiende que el problema principal es aquél de cuya solución [la causa condicionante].
(ii) La teoría opuesta a la jerarquización es la de equivalencia, la que sustenta que no hay influencias recíprocas en el derecho aplicable a cada categoría: cada una se rige por su propio derecho. No hay cuestiones principales y otras accesorias, son todas principales y por lo tanto cada acto está regulado por el derecho donde se ha concretado o constituido.
La dificultad de las teorías de la jerarquización, es la ruptura del método analítico, pues al aplicar un derecho a toda la situación privada internacional no se separa los actos realizados en el espacio de cada sistema jurídico; lo que lleva, a que no se respete la internacionalidad de la situación jurídica afectando Derechos en un Estado distinto al que luego regula la solución o veredicto.
En el Derecho argentino no existe una directiva para determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, pero a fin de observar el método analítico y la cualidad internacional se otorga autonomía a cada cuestión, considerándolas equivalentes.
Esa directiva surge del art. 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) que establece: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.
Beat Walter Rechsteiner, desde la doctrina brasilera, menciona que ante la falta de una regla definida con relación a la cuestión previa, el juez debe ponderar los intereses concurrentes del caso y que la tendencia es aplicar a la cuestión previa el mismo derecho aplicable a la relación de derecho privado del Estado que el punto de conexión indica como competente para dar la solución.
En conclusión: hay que descartar jerarquizar las cuestiones que se presenten en la situación privada internacional y tener en cuenta el método analítico [fraccionamiento de la relación] con la finalidad de respetar la extranjería y facilitar la extraterritorialidad del Derecho privado extranjero, vías que justifican ponderar como más indicada la teoría de la equivalencia.
11. Fraude a la ley. El Derecho internacional privado expresa la idea del conflicto de leyes en el espacio. En algunos sistemas jurídicos, el espacio no es esencial, piénsese en el Derecho canónico o el Derecho Internacional Público, son órdenes normativos que rigen de manera independiente a las competencias estatales.
Sin embargo, doctrina, como Fernández Rosas en España o  Francois Rigaux en Francia, señalan que la función del Derecho internacional privado está dada por el pluralismo jurídico, a causa que cada Estado tiene un sistema jurídico que coexiste con otros sistemas jurídicos.
La norma indirecta o de conflicto, a través del punto de conexión, nos indica el derecho conveniente para brindar la solución del caso. El elemento de conexión lo dispone de manera diferente cada Estado; algunos lo hacen por la conexión domicilio, otros residencia, hay quienes tienen en cuenta la nacionalidad del sujeto, para problemas de bienes la ley de situación, en contratos el lugar de celebración o cumplimiento de las obligaciones. En fin, para cada situación específica los Estados prevén la aplicación de un determinado derecho.
Pero, pueden presentarse circunstancias donde los sujetos quieran evitar el ordenamiento jurídico designado por el punto de conexión y para ello se sitúan en una localización [artificial] a fin de sustraerse de las normas de conflicto del foro. Rigaux sostiene que las partes quieren hacer inoperantes los vínculos de la lex fori. Con tal fin se sitúan en un espacio, donde saben que pueden eludir la ley imperativa que la norma indirecta o de conflicto declara aplicable.
El proceso por el cual lo hacen, es ubicarse en un territorio donde el punto de conexión señale como aplicable un derecho que permite realizar lo que el ordenamiento jurídico de otro Estado no admite. Esas situaciones se presentan en temas referidos a materia tributaria, protección de menores de edad, disposiciones sucesorias (intestadas y testamentarias) obligaciones alimentarias, responsabilidad, adopción internacional, régimen patrimonial del matrimonio, contratos cuyo objeto estuviese prohibido en un Estado y no en el otro, ajustar un compromiso arbitral en un Estado en que el objeto del arbitraje no estuviese vedado mientras que la ley de su domicilio lo prohíbe.
Goldschmidt sostiene que el fraude a la ley consiste que los protagonistas transforman los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.En sentido similar, Calvo Caravaca y Carrascosa González, lo caracterizan como la alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes – o por el individuo – de la circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicación de otro Derecho material al supuesto, distinto de aquél que sería normalmente aplicable.
Las prácticas fraudulentas, son el resultado de conductas engañosas y tramposas de sujetos que buscando ventajas indebidas se desplazan a territorios donde pueden aprovechar mecanismos legales a favor de sus intereses. Fueron autores holandeses (Huber) y franceses (DuMoulin, Pothier, Froland) quienes a comienzo de la edad moderna, detectaron que, mediante el cambio artificioso en las circunstancias que designa la ley aplicable, los particulares pudian burlar la aplicación del Derecho normalmente aplicable. Huber examina que ciertos holandeses se trasladaban de Frisia a Bravante (ambas provincias de Países Bajos) porque en el primer Estado no se permitía celebrar matrimonio entre un frisón y su sobrina o un parentesco similar. Entonces, en esas ocasiones se desplazaban para contraer nupcias y luego retornaban a Frisia donde el matrimonio era reconocido. Huber manifestaba que tolerar esa práctica crearía un precedente peligroso, susceptible de inducir a otros sujetos a sustraerse de las leyes de su país.
La construcción jurídica de la figura proviene de una sentencia de la Corte de Casación francesa, de fecha 18 de marzo de 1878 (caso: Bauffremont vs. Bibesco). Se trataba de la condesa Valentine Caraman Chimay, de origen belga, quien contrajo matrimonio con el príncipe de nacionalidad francesa Paul Bauffremont en el año 1861. Conforme al derecho vigente al momento de casarse la condesa perdió la nacionalidad belga y contrajo la francesa de su marido. Luego de un tiempo el matrimonio no funcionó y la condesa pretendía divorciarse, pero por ley francesa estaba prohibido divorciarse a quienes tuvieran nacionalidad común francesa. La condesa, entonces, solicitó lo único que el Derecho francés autorizaba que era la separación judicial la que le fue dictada por la Corte de Apelaciones de París en 1874. Posteriormente viajó con los hijos comunes al Ducado de Sajonia-Altermburgo donde el 13 de agosto de 1875 se naturalizó adquiriendo la nacionalidad de ese Ducado. Con esa nacionalidad se desplazó a Alemania donde tramitó y obtuvo la conversión de su separación judicial en divorcio vincular, estado civil que le permitió, sólo 7 días después en Berlín, contraer nuevas nupcias con el príncipe rumano Georges Bibesco. Con este nuevo matrimonio la condesa adquirió otra nacionalidad que fue la rumana de su nuevo cónyuge.
El príncipe Paul Bauffremont, se indignó y demandó a su ex esposa ante los tribunales franceses solicitando la anulación de la naturalización y el nuevo matrimonio de Valentine Caraman Chimay. La Corte de Casación dio la razón a Bauffremont declarando inoponible en Francia el divorcio y nuevo matrimonio que se había realizado en fraude a la ley que prohibía y no admitía el divorcio de nacionales comunes franceses, sosteniendo que la condesa adquirió la nacionalidad en el Ducado de Sajonia Altermburgo para poder divorciarse y casarse fraudulentamente.
Ciertos autores, no aceptan la existencia del fraude en la aplicación de la ley extranjera como categoría autónoma y ubican este problema como un aspecto de orden público, por lo tanto la ley utilizada por el particular para eludir el derecho aplicable sólo será desconocida si la solución que de ella se desprende es incompatible con los principios del derecho evadido (en la doctrina extranjera esa tesis es seguida por el francés A. Ligeropoulo-Lucien Aulagnon, el brasilero Haroldo Texeira Valladao y en la doctrina nacional por Ricardo R. Balestra) y otros autores lo niegan porque lo consideran un abuso del derecho (Anzilotte y otros).
Esas posturas negatorias del fraude a la ley son rebatidas, en mi opinión, por dos aspectos:
(a) En primer lugar, sigo a Werner Goldschmidt, para quien la prohibición del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto de la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. Por ello, lo que se persigue y se descalifica es el acto practicado por las partes quienes maliciosamente y conociendo la prohibición existente ejecutan una maniobra conscientes de sus resultados.
(b) En segundo lugar, porque al negar el fraude los particulares tendrían la facultad de  privatizar normas imperativas, que ontológicamente son reglas con fines protectores a los débiles, la familia, etcétera. Por lo tanto, aceptar que los sujetos eludan el derecho imperativamente aplicable, es dejarlos que se conviertan en legisladores de causas socialmente objetivas. Cuando la ley regula materias de familia, sucesión, consumo, impuestos, lo hace justificada y fundadamente en fines que trascienden la voluntad de los particulares, de allí que admitirse cambiar la relación de causa y efecto, es contradecir los fines calificados de esenciales.
Graciela Medina, caracteriza el fraude a la ley como el “negocio aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). En el sentido antes dicho se considera que es en fraude a la ley el acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa”.
La Corte federal tiene dicho que “Los jueces y demás funcionarios públicos no pueden reconocer validez a los matrimonios celebrados en otros países en violación a la ley argentina […] negando la aplicación de las leyes extranjeras si fuesen incompatibles con el espíritu de las nacionales e imponiendo al juez la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta de une conflicto. La estructura de esta norma es compuesta, porque combina elementos que cumplen funciones diferentes;
(a) el tipo legal trata las cuestiones jurídicas vinculadas con hechos o aspectos de la realidad social;
(b) el punto de conexión indica e individualiza el derecho extranjero o nacional que será utilizado para resolver la situación privada internacional, y
(c) la consecuencia jurídica el concreto ordenamiento jurídico competente que soluciona la controversia.
En tal sentido,  hay que examinar en el tipo legal las definiciones o los términos con que describe la realidad social (calificaciones) y cuando la aplicación de derechos diferentes provoque soluciones contradictorias habrá que buscar otras salidas (adaptación).
También, el tipo legal, puede presentar problemas al relacionar actos ejecutados en Estados/Derechos distintos, de los cuales un acto condiciona al otro, por lo tanto habrá que decidir cual tiene mayores efectos jurídicos el practicado previamente o el posterior (cuestión previa) o si los hechos [realidad social] que se subsumen en la norma  han sido buscados e inducidos oficiosamente por los sujetos protagonistas para eludir el derecho designado por la norma de conflicto (fraude a la ley).
 En el aspecto referido a la consecuencia jurídica, se tiene que precisar que cantidad de Derecho extranjero se utilizará para resolver la situación privada internacional (reenvío) es decir ¿aplicar sólo el derecho privado extranjero o también [y de manera previa] el derecho internacional privado del Estado que el punto de conexión declara competente? Resuelto ese interrogante y, al momento de emplear el derecho extranjero, nos enfrentamos con otra cuestión, representada por otra pregunta ¿en qué carácter aplicaremos ese derecho extranjero? (hecho simple, notorio o derecho).
Por último, cuando se arriba a la solución será necesario verificar que ella no altere principios de Derechos humanos o valores fundamentales de la comunidad internacional (orden público).
Esos componentes se agrupan en aspectos positivos o negativos.
Los positivos, son aquellos que están naturalmente presentes en la estructura de la norma, debido a la vinculación de dos sistemas jurídicos [principio de bilateralidad] por lo tanto lleva implícito el análisis de la institución legal conectada.
Es decir, si analizamos un pedido de nulidad de matrimonio y se vincula con un derecho que admite el casamiento religioso a diferencia del civil argentino, tendremos que resolver forzosamente la naturaleza jurídica de ese vínculo. Esa dificultad surge, porque existen tantos sistemas jurídicos distintos, como culturas diferentes; por lo tanto hay que abordar y tratar ordenamientos disímiles o desiguales al vigente en la República Argentina.
Por otra parte, en los negativos, habrá circunstancias que no deben considerarse o que de estar presente me obligan abstenerme de aplicar la solución que impone el Derecho designado aplicable por el punto de conexión. Por ejemplo si en el Derecho argentino no se permite testar de una manera que afecte la legítima hereditaria y un sujeto pocos meses antes de morir se traslada a un país donde la libertad de testamento es total, dejando todos sus bienes a terceros [para ello constituye domicilio en ese territorio] ese hecho contamina al testamento ya que su intensión al testar era perjudicar a sus herederos forzosos, por lo tanto [el acto de constituir domicilio] influye negativamente en el análisis del Derecho aplicable.
2. Tipo legal. El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado, o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera). De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se determinará que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.
Para la doctrina españoa, el tipo legal se denomina supuesto de hecho de la norma de conflicto y está formado por conceptos o categorías jurídicas concretas o generales, que contemplan multiplicidad de situaciones privadas internacionales específicas. Por ejemplo: el art. 3123 del Código Civil de Quebec dispone: “El régimen matrimonial de los esposos que se hayan casado sin celebrar convenios matrimoniales se rige por la ley de su domicilio en el momento del matrimonio. Cuando los esposos estén en ese momento domiciliados en Estados diferentes, se aplicará la ley de su primera residencia común o, en su defecto, la ley de su nacionalidad común o, en su defecto, la ley del lugar de celebración del matrimonio”. Como se comprenderá esta norma puede subsumir una gran cantidad de problemas entre los esposos, tanto en participación de propiedad de los bienes, de alimentos, de participación sucesoria, etcétera.
La parte general del Derecho internacional privado, estudia aspectos uniformes  de las tareas que deben seguirse para el funcionamiento de la norma indirecta. En cada tramo de la estructura de la norma indirecta se debe analizar sus componentes positivos y negativos, descripción que tienen como sentido que hay quehaceres que siempre se realizan (actos positivos) y otros que no deben estar presente (negativos) porque su presencia hace que no se aplique el Derecho extranjero.
3. Componentes positivos del tipo legal. La expresión “componentes positivos” debe ser entendida como algo real, efectivo, son elementos objetivos presentes en la norma indirecta o de conflicto y son efectos corrientes por la extraterritorialidad del Derecho privado. Están vigentes en la norma de Derecho internacional privado y se “activan” en el momento de aplicar la ley extranjera, es allí cuando necesariamente nos enfrentamos a los tres problemas positivos del tipo legal: el de las calificaciones, la adaptación y la cuestión previa.
4. Las calificaciones. El ordenamiento jurídico extranjero también contiene términos que describen situaciones fácticas o categorías jurídicas referidas a situaciones privadas internacionales y es probable que no coincidan con el significado que haga nuestro sistema legal [recuérdese que el principio de esta materia es de la bilateralidad de sistemas jurídicos]. Puede que exista coincidencia en el instituto (por ejemplo adopción) pero se le da un alcance distinto en cuanto a los titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias nos llevan a la necesidad de definir los términos que utiliza la norma indirecta, conocer su alcance o determinar la naturaleza jurídica para poder encuadrarlos en una institución del derecho.
Esta tarea recae sobre conceptos jurídicos, como por ejemplo capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etcétera, conceptos generalmente muy amplios en los que es necesario precisar su sentido o aceptación legal.
Inés Weinberg, señala que “las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”.
    Para arribar a una calificación es necesario responder a dos preguntas:
    ¿Qué es eso? y
¿Qué Derecho me dice que es eso?.
Cuando una norma indirecta por medio del punto de conexión indica un Derecho competente que no sea el nacional, enfrentaremos términos en otra ley extranjera que pueden tener un significado distinto o una naturaleza diferente al derecho nacional. Es decir, entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la institución contendida en el tipo legal y decidir a cuál de los dos tomaremos en cuenta o si recurrimos a otro mecanismo.
El profesor cordobés Luís Pereira, señala que calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y punto de conexión. Ante un caso jusprivatista internacional, el concepto de los términos puede ser interpretado a la luz de diversas legislaciones capaces de modificar la solución conflictual. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho nacional es de comunidad de bienes, obligatorio, inderogable por los cónyuges e imprescriptible; mientras que en Italia la regla de la comunidad entre los cónyuges es legal pero no forzosa y esta mitigada por el principio de autonomía contractual, porque permite que cada cónyuge renuncie antes que se perfeccione una compraventa a la copropiedad del bien que se adquiere. Entonces, no es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia que en Argentina y ante un divorcio que se decrete en la República, la liquidación de la sociedad conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que el nacional.
De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual, mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo. En materia de responsabilidad por daños, en nuestro país mayoritariamente se califica al transporte benévolo de fuente extracontractual, mientras que en Italia y en la mayoría del resto de las naciones europeas es, de origen contractual [doctrina que siguen los profesores Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Mosset Iturraspe]. En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho patrio está instituida (4/5 partes) bajo la noción de orden público.
Una institución, puede tener significados desiguales en los derechos conectados.
Históricamente, el problema de las calificaciones surge como resultado de un tema sucesorio. Se trataba del caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889, luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, entonces territorio francés, tuvo que decidir si la cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Ese "cuarto de la viuda pobre" provenía del Derecho Romano y figuraba en el Derecho Civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18. Estos artículos prescribían que, a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y, en caso de que fuese pobre, le correspondía además el usufructo de la cuarta parte de los inmuebles del muerto. Este 1/4 se encontraba situado en el título del matrimonio y de la sociedad conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho francés. En cambio, en el Derecho francés se negaba derecho sucesorio a la viuda en concurrencia con hijos. La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen de bienes del matrimonio. Si la cuestión era encuadrada en el derecho sucesorio en virtud que se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles (artículo 3 del Código Napoleón) no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio conyugal, que estaba en Malta.
La Corte francesa decidió que era una institución del régimen matrimonial, porque figuraba en el título ya citado "Del matrimonio y de la sociedad conyugal" y que ese derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en Francia.
5. Derecho de donde surge la calificación. No hay uniformidad para precisar que Estado brinda el derecho que sirva para calificar, evento que genera dificultades para arribar a una solución común. Una misma cuestión puede ser abordada por una jurisdicción como un aspecto del régimen del matrimonio y en otro derecho por la materia sucesoria; o como relativa a la capacidad de la persona y otro atinente a la validez del contrato.
    Por esas razones, la doctrina destaca tres soluciones al problema de las calificaciones: según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica.
6. Calificación según la lex fori.  Los que siguen esta corriente sostienen que el juez que va a resolver la situación privada internacional debe definir los términos de la norma según su propia ley. Asimismo, debe incluir la relación jurídica al ordenamiento jurídico dispuesto por su derecho. Esta doctrina define y ubica la naturaleza de la relación conforme las pautas de su propio derecho. Por ejemplo el juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante, que regirá la sucesión (art. 3283, Código Civil argentino) de acuerdo al concepto de domicilio en el derecho argentino,aun cuando a la sucesión se aplique derecho inglés, que tiene otra definición de domicilio.

El método de calificar por lex fori fue propuesto por Kahn (1891) desde Alemania y Bartin (1897) desde Francia; este último fue quien le dio el nombre de calificaciones. Los fundamentos para aplicar la ley fori son esencialmente:
(a) de orden práctico: sino se define con la ley del juez, se haría imposible la solución del conflicto, pues no se puede saber cual es la ley extranjera competente si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate , y
(b) de orden jurídico: si cada país es soberano para aplicar reglas de Derecho internacional privado, lógicamente también le corresponde calificar sus instituciones. En otros términos: así como el país fija normas indirectas, también debe establecer las condiciones a que ha de sujetarse la aplicación de estas reglas.
Por esta teoría, el juez aplica su norma de derecho internacional privado y su derecho interno para definir y encuadrar la naturaleza de cada situación privada internacional que juzgue. Un ejemplo, que revela esta postura sería que si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.
Argelia sigue esta doctrina, tal como se desprende del art. 9 del Código Civil que establece: “En caso de conflicto de leyes, la ley argelina es competente para calificar a la categoría que pertenece la relación de derecho, objeto del litigio, a efectos de determinar la ley aplicable”.
Igual solución es la de Brasil, donde rige el Código de Bustamante, y en su artículo 6º dispone: “En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará sus propias definiciones a las instituciones a o relaciones jurídicas que tuvieren que corresponder a los conflictos de leyes mencionados en el art. 3 como muebles o inmuebles, se hará conforme a la ley del lugar de su situación. Cuando el tribunal ignore una institución jurídica, o no la conozca más que bajo una designación o con un contenido distinto, la ley extranjera podrá ser tomada en consideración”.
La ley fori se adopta en Egipto (art. 10 Código Civil) Emiratos Árabes Unidos (art. 2 Código de Transacciones Civiles del 10/12/1985)  España (art. 12 Código Civil)  Hungría (art. 3 Decreto Ley Nº 13/1979 sobre Derecho Internacional Privado)  Irak (art. 17 Código Civil) Jordania (art. 11Código Civil de 1976) Rumania (art. 3 Ley 105 del 22/09/1992 sobre Reglamentación de las Relaciones de Derecho Internacional Privado) Rusia (art. 1187) Sudán (art. 10 Código de Transacciones Civiles) entre otros.
7. Calificación según la lex causae. Los partidarios de esta doctrina, como Martín Wolff y Franz Despagnet, sostienen que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación privada, es su deseo que aquella norma la organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley foránea sea contraria al orden público del Derecho que juzga el caso.
La directiva, en esta posición es, que el juez nacional tiene que calificar el tipo legal con el derecho privado que usa como solución (por la ley extranjera que brindará la resolución). En tal sentido existe unidad  entre el derecho que regula y el que define para evitar soluciones contradictorias.
Despagnet, en defensa de esta doctrina sostenía que de no aplicarse lex causae al momento de calificar, se produciría una contradicción, que surge de aplicar una ley extranjera pero interpretándose conceptos conforme al derecho del juez que interviene (lex fori). Por eso, sustentaba, la ley extranjera debería ser aplicada como lo haría el juez del país del derecho designado como competente por el punto de conexión de la norma indirecta, esto es, con las propias calificaciones del derecho extranjero.
La profesora uruguaya, Cecilia Fresnedo de Aguirre, indica que esta teoría ha sido destinataria de críticas, por cuanto “la identificación de la norma de conflicto aplicable presupone necesariamente la previa calificación de la relación jurídica en una determinada categoría. Recién una vez hecho esto sabremos cual es el derecho extranjero aplicable a la relación. Entonces, ¿cómo preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de una relación jurídica si para llegar a él es preciso partir de una norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada?.
Para superar este problema, porque implícitamente se nacionaliza el derecho extranjero, Werner Goldschmidt propone una aplicación parcial de la teoría de Bartín y sostiene que los puntos de conexión se califiquen con lex fori y que el tipo legal se lo haga por lex causae. Con este mecanismo, los significados de los puntos de conexión los brinda el derecho del juez que está aplicando su norma indirecta (es quien define que se entiende por domicilio, residencia, lugar de cumplimiento, etcétera) de esta manera arriba imaginariamente al derecho declarado competente y, es con ese derecho, se calificará. Por ejemplo: que se entiende por régimen patrimonial de matrimonio, adopción, divorcio, nacimiento, contrato incumplido, responsabilidad extracontractual o contractual, entre otros.
Para el profesor Goldschmidt, debe distinguirse entre las definiciones de los puntos de conexión y las definiciones del tipo legal, correspondiéndole al derecho del juez darle funcionamiento a los puntos de conexión, pero respetar la internacionalidad de la situación privada y el derecho que la reglamenta: el extranjero.
Esa tesis, según Alejandro Menicocci es la que le brinda el verdadero respeto al elemento extranjero, se sigue a pie juntilla el método analítico que opera en el tipo legal de la norma indirecta. Dicho de manera sencilla: el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori, y el problema por él contemplado, por la lex causae.
La excepción de calificar los puntos de conexión por ley fori, se presenta en la nacionalidad que debe realizarse de acuerdo a lex causae, pues no puede el derecho del juez del proceso (lex fori) indicar y decidir sobre reglas de nacionalidad de otro Estado toda vez que es una materia de Derecho público.

Siguen, la calificación lex causae, Perú (art. 2055 Código Civil)  Portugal (art. 15 Código Civil) Suecia (Capítulo III, art. 1 Disposiciones especiales en materia sucesoria) Suiza (art. 13, Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado) Italia (art. 15 del Sistema Italiano de Derecho Internacional Privado del 22 de junio de 1994) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).
8. Doctrinas autárquica de calificación. Para superar, la dificultad que presenta el modo de calificar por la lex fori o lex causae, se plantea una tercera doctrina. Esta  considera, que no debe investigarse la naturaleza jurídica de la situación privada, porque es una tarea compleja y frecuentemente inútil, sino que directamente se debe definir los conceptos utilizados por la norma indirecta y hacerlo de manera autónoma de modo que tengan un significado válido para el Derecho internacional privado. Dos son las maneras que se lleva adelante esa tarea.
(a) Rabel, De Federico de Castro y L. Reriggi, sustentan que se debe recurrir a un análisis de Derecho comparado con el fin de buscar un conjunto de conceptos de Derecho internacional privado que sean comunes a todos los países o por lo menos a los que tienen mayor acercamiento con el derecho del juez y de esta manera elaborar una definición. La tesis es, emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas en el derecho comparado, porque la calificación útil debe ser independiente de un derecho nacional material.
Berta Kaller de Orchansky indica que comparar, consiste en pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada institución y sólo se permita el paso de sus generalidades universales. Es decir, se buscan los puntos comunes de los distintos conceptos en otros derechos para unificar una definición en el derecho comparado con la cual también se pueden resolver lagunas. En forma precisa: se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
El problema de esta posición es que los conceptos resultan bastante inciertos y subjetivos, siendo muy difícil un consenso sobre la definición arribada.
(b) Otros partidarios exponen una variante, que según Calvo Caravaca y Carrasco González ha obtenido mayor aceptación por la doctrina. Se parte de los conceptos existentes en el Derecho interno del país del juez competente (lex fori) y elaboran la definición específica para el Derecho internacional privado que se considera en el caso judicial. Es una especie de flexibilización de la lex fori, pero analizando los supuestos de hecho de la norma indirecta en términos de Derecho privado internacional y no en términos de Derecho civil.
Esta corriente, también incluye aquellas definiciones que surgen de cada norma de Derecho internacional privado, específicamente como normas aclarativas que los sistemas jurídicos contienen. Por ejemplo, la Convención de Viena de Contrato de Compraventa de Mercadería declara que, es compraventa el contrato de suministro de mercaderías que han de ser manufacturadas o producidas [art. 3]; dispone que en la interpretación de la Convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional [art. 7.1] y sitúa la expresión “por escrito” comprensiva del telegrama y télex.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) en su art. 2, precisa que se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II) en su artículo 2 segunda parte dispone “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.
El proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2595 expresa:
“Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido,  y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si  el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina  por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de  tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c)  si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
En consecuencia, el proyecto contempla calificaciones lex causae y lex fori argentina cuando no puede fijarse el contenido del Derecho extranjero.
La tendencia internacional es, que existan convenciones internacionales donde se establezcan calificaciones autárquicas como modo efectivo de evitar nacionalizar la situación privada internacional manteniendo los elementos extranjeros en el contexto del caso.
9. La Adaptación. Cuando no es posible calificar se debe recurrir a la adaptación y, surge, cuando las instituciones jurídicas de cada ordenamiento jurídico conectado o vinculado brindan significados contradictorios. Cada sistema legal contiene leyes que lógica y racionalmente se adaptan las unas con las otras y cuando no se adaptan se las declara ineficaces o inconstitucionales. En cambio, en el Derecho internacional privado simultáneamente cada Estado puede brindar soluciones jurídicas diferentes a las del otro Estado y como consecuencia de ello los Derechos vinculados ser opuestos [en uno significa A y en otro B] por lo tanto la contradicción no puede ser subsanada ni aplicando lex fori, ni lex causae.
Ante este problema nace la adaptación, para superar la negación que los sistemas jurídicos conectados hacen de una institución jurídica.
Por ejemplo: (a) derechos que establecen el régimen matrimonial de sociedad de gananciales, por lo tanto recibe el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre el resto de los bienes (Argentina, Suecia). Otros derechos, en cambio, instituyen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio pero otorga al cónyuge supérstite un derecho hereditario sobre los bienes del fallecido (Inglaterra). Estas instituciones pueden generar el siguiente supuesto:
Un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se debería aplicar la ley argentina, ya que la ley nacional de Derecho internacional privado en materia sucesoria dispone que la ley que regula la sucesión es la del último domicilio que tenía el sujeto al momento de su fallecimiento [artículo 3283 Código civil]. Esa persona era casada y su primer domicilio conyugal al tiempo de celebración del matrimonio fue en Inglaterra, de allí que la ley inglesa determina el régimen patrimonial del matrimonio [artículo 163 Código Civil argentino]. El problema se presenta porque se debe decidir si los bienes mobiliarios corresponden al régimen del matrimonio o del sucesorio. La dificultad se basa ya que, el derecho inglés establece el sistema de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio, pero lo reconoce cuando es viuda o viudo a causa que el derecho inglés la/o nombra heredera/o. La ley argentina, en cambio, otorga al cónyuge la mitad de los bienes del causante que hubieran sido adquiridos durante la existencia del matrimonio [salvo los recibidos por herencia, legado o donación] y le niega vocación sucesoria sobre esos bienes en presencia de parientes cercanos. En el derecho inglés, el cónyuge es pariente y por ello heredero, en el derecho argentino no es pariente pero es socia/o. Es decir, son leyes contradictorias y no se puede aplicar simultáneamente el Derecho inglés con el argentino porque se oponen ambos sistemas: tanto el del matrimonial, como el sucesorio.
Ahora bien, en cada uno de esos derechos el cónyuge supérstite no es dejado sin participar en los bienes del otro. Lo que ocurre es que en el derecho inglés es por la vía del vínculo sucesorio, a través de la institución de heredero y en el argentino por la sociedad de gananciales o régimen de comunidad del matrimonio. En consecuencia es posible armonizar ambos derechos y otorgarle derechos al supérstite sobre bienes del fallecido porque, aunque los derechos brindan soluciones contradictorias, los dos tienen fines que incluyen al consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión otro por el matrimonial.
(b) Otro ejemplo, es un caso real y se lo conoce como el de las Letras de Tennessee. Es de una sentencia  del 23 de enero de 1882 dictada por la Corte federal alemanda en Berlín donde el tribunal tuvo que decidir si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio. La letra de cambio se había emitido en el Estado de Tennessee (EEUU) donde además debía ser pagada, pero el obligado al pago había trasladado su domicilio a Bremen (Alemania). Entonces, el interrogante era si se tenía que aplicar derecho procesal del foro (Alemania) o el derecho material de Tennessee porque ese era el lugar de emisión de la Letra. Las disposiciones sobre prescripción del Estado de Tennessee se encontraban en su derecho procesal, las alemanas en su derecho de fondo. El Tribunal Superior alemán (Reichsgericht) argumentó que debía aplicarse derecho material de Tennessee, pero la dificultad fue que no existía ninguna regulación de derecho sustantivo en el Estado de los EEUU porque en ese derecho, la prescripción es un problema procesal, por lo tanto llegó a la conclusión que las leyes sobre prescripción de Tennessee no eran aplicables. Tampoco podía aplicarse las alemanas sobre prescripción debido a que se encontraban en su derecho de fondo y ese derecho material alemán tampoco no era aplicable. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible. Es decir, ante derechos contrarios no fue posible calificar con uno u otro derecho, en este caso se debió adaptar una solución, pero el tribunal de manera insólita no lo realizó y declaró las Letras imprescriptibles.
Esa solución del Superior Tribunal alemán, no es posible. Precisamente la resolución que dictó generó otra perspectiva para abordar el problema que se presenta cuando los derechos vinculados brindan un tratamiento distinto de una institución. La tesis es, que ante derechos contradictorios el procedimiento que se sigue es armonizar los derechos según sus fines.
El caso de las Letras de Tennessee, se puede adaptar y dar otro veredicto, como el siguiente: en ambos derechos, tanto en el alemán como de Tennessee existe el instituto de la prescripción, lo que ocurre que en uno se lo regula desde la materia procesal y el otro en la sustantiva. Entonces, advirtiendo esa finalidad se debe resolver la situación declarando prescripta la acción según el plazo mayor que surge de comparar ambos derechos, porque aunque la naturaleza jurídica de la prescripción difiere, en los dos ordenamiento jurídicos el instituto está regulado y en ambos derechos las Letras no son duraderas, o sin plazo para su ejecución, de allí que es apto armonizar de acuerdo a los fines que cada legislación, ya que la prescriptibilidad de la acción la admite Estado Unidos y Alemania.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en su artículo 9 dispone que “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
10. Cuestión previa. Este problema es analizado por algunos autores como parte de las calificaciones (Berta Kaller de Orchansky) o como integrante de la adaptación (Quintín Alfonsín) otros lo consideran que son ambos problemas (Pérez Vera, Abarca Junco, González Campos) y la mayoría lo analiza como un aspecto autónomo de la norma indirecta (Goldschmidt, Perugini Zanetti, Ortiz de la Torre, Aguilar Navarro).
La cuestión aparece cuando en un litigio un juez encuentra que debe resolver un aspecto que está condicionado por otro elemento que es su condicionante. Es decir, “el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el caso”.
Dicho en otros términos: no se puede fijar el asunto aisladamente porque tiene que pronunciarse antes con respecto de otro, que le precede.
Inés Weinberg sostiene, que es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado y brinda el ejemplo, de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, donde se puede plantear como cuestión previa la validez del matrimonio. Calvo Caravaca y Carrasco González, indican que la problemática relativa a la cuestión previa suele surgir con relación a litigios de carácter sucesorio. Por ejemplo: validez o nulidad de un matrimonio, una adopción, etcétera.
La cuestión previa fue examinada por George Melchior (1932) y Wilhlem Wengler (1934) con motivo de la sentencia del Tribunal de Casación de Paris del 21 de abril de 1931. Allí se resolvió el caso Ponnoucannmalle vs. Nadimoutoupolle.
Se trataba de la sucesión de un británico de origen hindú, domiciliado en Indochina, que en aquella época era colonia francesa (zona meridional de Vietnam, cuya principal ciudad actualmente es Ho Chi Minh, antigua Saigón) y que fallece dejando inmuebles situados en ese territorio francés. La ley que regulaba la sucesión era la del Estado donde tales inmuebles estaban situados. A su fallecimiento le suceden varios hijos legítimos y adoptivos. De ahí que el problema se suscitó en determinar la validez de las adopciones porque, el Derecho francés prohibía adoptar a personas que tuvieran hijos legítimos, en consecuencia de aplicar ese derecho, los hijos adoptivos no heredaban; pero, si se regulaban por el derecho de la India, que era la ley personal del causante y donde se realizaron las adopciones, estas eran válidas. La solución que se brindó fue negarle derecho sucesorio al adoptado porque el derecho francés, prohibía la adopción a la persona que tenía hijos legítimos.
Alicia Perugini Zanett enseña que planteándose en un caso dos dificultades de los cuales uno condiciona al otro cabe preguntarse si el derecho aplicable a uno de ellos debe ser aplicable al otro.
En respuesta a esa cuestión, se han propuesto diversas soluciones:
(i) Una de ellas jerarquiza los problemas y produce como secuela que el problema de "menor" jerarquía se resuelva según el derecho del país que rige al problema de "mayor" jerarquía. Se conoce esta salida como teoría de la jerarquización.
Los criterios de jerarquización se desenvuelven en torno de:
(a) el criterio procesal o real y
(b) el criterio lógico o causal.
El criterio procesal o real considera relevante la pretensión de la demanda [el condicionado].
El criterio lógico, en cambio, entiende que el problema principal es aquél de cuya solución [la causa condicionante].
(ii) La teoría opuesta a la jerarquización es la de equivalencia, la que sustenta que no hay influencias recíprocas en el derecho aplicable a cada categoría: cada una se rige por su propio derecho. No hay cuestiones principales y otras accesorias, son todas principales y por lo tanto cada acto está regulado por el derecho donde se ha concretado o constituido.
La dificultad de las teorías de la jerarquización, es la ruptura del método analítico, pues al aplicar un derecho a toda la situación privada internacional no se separa los actos realizados en el espacio de cada sistema jurídico; lo que lleva, a que no se respete la internacionalidad de la situación jurídica afectando Derechos en un Estado distinto al que luego regula la solución o veredicto.
En el Derecho argentino no existe una directiva para determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, pero a fin de observar el método analítico y la cualidad internacional se otorga autonomía a cada cuestión, considerándolas equivalentes.
Esa directiva surge del art. 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) que establece: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.
Beat Walter Rechsteiner, desde la doctrina brasilera, menciona que ante la falta de una regla definida con relación a la cuestión previa, el juez debe ponderar los intereses concurrentes del caso y que la tendencia es aplicar a la cuestión previa el mismo derecho aplicable a la relación de derecho privado del Estado que el punto de conexión indica como competente para dar la solución.
En conclusión: hay que descartar jerarquizar las cuestiones que se presenten en la situación privada internacional y tener en cuenta el método analítico [fraccionamiento de la relación] con la finalidad de respetar la extranjería y facilitar la extraterritorialidad del Derecho privado extranjero, vías que justifican ponderar como más indicada la teoría de la equivalencia.
11. Fraude a la ley. El Derecho internacional privado expresa la idea del conflicto de leyes en el espacio. En algunos sistemas jurídicos, el espacio no es esencial, piénsese en el Derecho canónico o el Derecho Internacional Público, son órdenes normativos que rigen de manera independiente a las competencias estatales.
Sin embargo, doctrina, como Fernández Rosas en España o  Francois Rigaux en Francia, señalan que la función del Derecho internacional privado está dada por el pluralismo jurídico, a causa que cada Estado tiene un sistema jurídico que coexiste con otros sistemas jurídicos.
La norma indirecta o de conflicto, a través del punto de conexión, nos indica el derecho conveniente para brindar la solución del caso. El elemento de conexión lo dispone de manera diferente cada Estado; algunos lo hacen por la conexión domicilio, otros residencia, hay quienes tienen en cuenta la nacionalidad del sujeto, para problemas de bienes la ley de situación, en contratos el lugar de celebración o cumplimiento de las obligaciones. En fin, para cada situación específica los Estados prevén la aplicación de un determinado derecho.
Pero, pueden presentarse circunstancias donde los sujetos quieran evitar el ordenamiento jurídico designado por el punto de conexión y para ello se sitúan en una localización [artificial] a fin de sustraerse de las normas de conflicto del foro. Rigaux sostiene que las partes quieren hacer inoperantes los vínculos de la lex fori. Con tal fin se sitúan en un espacio, donde saben que pueden eludir la ley imperativa que la norma indirecta o de conflicto declara aplicable.
El proceso por el cual lo hacen, es ubicarse en un territorio donde el punto de conexión señale como aplicable un derecho que permite realizar lo que el ordenamiento jurídico de otro Estado no admite. Esas situaciones se presentan en temas referidos a materia tributaria, protección de menores de edad, disposiciones sucesorias (intestadas y testamentarias) obligaciones alimentarias, responsabilidad, adopción internacional, régimen patrimonial del matrimonio, contratos cuyo objeto estuviese prohibido en un Estado y no en el otro, ajustar un compromiso arbitral en un Estado en que el objeto del arbitraje no estuviese vedado mientras que la ley de su domicilio lo prohíbe.
Goldschmidt sostiene que el fraude a la ley consiste que los protagonistas transforman los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.En sentido similar, Calvo Caravaca y Carrascosa González, lo caracterizan como la alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes – o por el individuo – de la circunstancia empleada como punto de conexión por la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicación de otro Derecho material al supuesto, distinto de aquél que sería normalmente aplicable.
Las prácticas fraudulentas, son el resultado de conductas engañosas y tramposas de sujetos que buscando ventajas indebidas se desplazan a territorios donde pueden aprovechar mecanismos legales a favor de sus intereses. Fueron autores holandeses (Huber) y franceses (DuMoulin, Pothier, Froland) quienes a comienzo de la edad moderna, detectaron que, mediante el cambio artificioso en las circunstancias que designa la ley aplicable, los particulares pudian burlar la aplicación del Derecho normalmente aplicable. Huber examina que ciertos holandeses se trasladaban de Frisia a Bravante (ambas provincias de Países Bajos) porque en el primer Estado no se permitía celebrar matrimonio entre un frisón y su sobrina o un parentesco similar. Entonces, en esas ocasiones se desplazaban para contraer nupcias y luego retornaban a Frisia donde el matrimonio era reconocido. Huber manifestaba que tolerar esa práctica crearía un precedente peligroso, susceptible de inducir a otros sujetos a sustraerse de las leyes de su país.
La construcción jurídica de la figura proviene de una sentencia de la Corte de Casación francesa, de fecha 18 de marzo de 1878 (caso: Bauffremont vs. Bibesco). Se trataba de la condesa Valentine Caraman Chimay, de origen belga, quien contrajo matrimonio con el príncipe de nacionalidad francesa Paul Bauffremont en el año 1861. Conforme al derecho vigente al momento de casarse la condesa perdió la nacionalidad belga y contrajo la francesa de su marido. Luego de un tiempo el matrimonio no funcionó y la condesa pretendía divorciarse, pero por ley francesa estaba prohibido divorciarse a quienes tuvieran nacionalidad común francesa. La condesa, entonces, solicitó lo único que el Derecho francés autorizaba que era la separación judicial la que le fue dictada por la Corte de Apelaciones de París en 1874. Posteriormente viajó con los hijos comunes al Ducado de Sajonia-Altermburgo donde el 13 de agosto de 1875 se naturalizó adquiriendo la nacionalidad de ese Ducado. Con esa nacionalidad se desplazó a Alemania donde tramitó y obtuvo la conversión de su separación judicial en divorcio vincular, estado civil que le permitió, sólo 7 días después en Berlín, contraer nuevas nupcias con el príncipe rumano Georges Bibesco. Con este nuevo matrimonio la condesa adquirió otra nacionalidad que fue la rumana de su nuevo cónyuge.
El príncipe Paul Bauffremont, se indignó y demandó a su ex esposa ante los tribunales franceses solicitando la anulación de la naturalización y el nuevo matrimonio de Valentine Caraman Chimay. La Corte de Casación dio la razón a Bauffremont declarando inoponible en Francia el divorcio y nuevo matrimonio que se había realizado en fraude a la ley que prohibía y no admitía el divorcio de nacionales comunes franceses, sosteniendo que la condesa adquirió la nacionalidad en el Ducado de Sajonia Altermburgo para poder divorciarse y casarse fraudulentamente.
Ciertos autores, no aceptan la existencia del fraude en la aplicación de la ley extranjera como categoría autónoma y ubican este problema como un aspecto de orden público, por lo tanto la ley utilizada por el particular para eludir el derecho aplicable sólo será desconocida si la solución que de ella se desprende es incompatible con los principios del derecho evadido (en la doctrina extranjera esa tesis es seguida por el francés A. Ligeropoulo-Lucien Aulagnon, el brasilero Haroldo Texeira Valladao y en la doctrina nacional por Ricardo R. Balestra) y otros autores lo niegan porque lo consideran un abuso del derecho (Anzilotte y otros).
Esas posturas negatorias del fraude a la ley son rebatidas, en mi opinión, por dos aspectos:
(a) En primer lugar, sigo a Werner Goldschmidt, para quien la prohibición del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto de la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. Por ello, lo que se persigue y se descalifica es el acto practicado por las partes quienes maliciosamente y conociendo la prohibición existente ejecutan una maniobra conscientes de sus resultados.
(b) En segundo lugar, porque al negar el fraude los particulares tendrían la facultad de  privatizar normas imperativas, que ontológicamente son reglas con fines protectores a los débiles, la familia, etcétera. Por lo tanto, aceptar que los sujetos eludan el derecho imperativamente aplicable, es dejarlos que se conviertan en legisladores de causas socialmente objetivas. Cuando la ley regula materias de familia, sucesión, consumo, impuestos, lo hace justificada y fundadamente en fines que trascienden la voluntad de los particulares, de allí que admitirse cambiar la relación de causa y efecto, es contradecir los fines calificados de esenciales.
Graciela Medina, caracteriza el fraude a la ley como el “negocio aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada). En el sentido antes dicho se considera que es en fraude a la ley el acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa”.
La Corte federal tiene dicho que “Los jueces y demás funcionarios públicos no pueden reconocer validez a los matrimonios celebrados en otros países en violación a la ley argentina […] negando la aplicación de las leyes extranjeras si fuesen incompatibles con el espíritu de las nacionales e imponiendo al juez la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta”l
En veredicto más reciente, la Cámara en lo Civil, Sala H, con voto del Dr. Claudio Kiper dispuso que “Resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el decreto ley 7771/1956, que en su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebre y, a su vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, incluyendo el inc. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Si bien se han esbozado distintas tesis sobre la cuestión, adhiero a la que sostiene que estos matrimonios carecen de eficacia extraterritorial o de validez internacional con relación a nuestro país, donde debe negársele la producción de efectos. Esta postura fue adoptada por la Corte Suprema en el caso "Rosas de Egea" (Fallos 273:363), donde estableció que planteada la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior celebrado en la República, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio del país sin necesidad de obtener su nulidad. Ello derivó en el plenario de la Cámara Civil dictado el 8/11/1973, en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393 (C. Nac. Civ., en pleno, R. 11085, del 8/11/1973; ED 54-136; LL 154-208; JA 1974-22-289).
El fraude a la ley como categoría autónoma está previsto en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en cuyo artículo 6 establece “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.
En sentido similar el proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2598 dispone: Fraude a  ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
Esa regla es aplicable para la maniobra fraudulenta del derecho sustancial como al Derecho a la jurisdicción, supuesto que se produce cuando “las partes litigan ante tribunales de un país, no conectado objetivamente con el supuesto, y con el único objetivo de obtener una resolución judicial destinada fundamentalmente a producir efectos en otro país, cuyos tribunales habrían rechazado la pretensión en el caso de haber conocido directamente el asunto”.
No es fácil determinar la maniobra fraudulenta, porque son aspectos internos del sujeto que no exterioriza públicamente; es más busca evitar que se descubra. En efecto su actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lícito. Por esa razón, Werner Goldschmidt dice que se descubre por dos indicios, que denomina expansión espacial y contracción temporal.
(i) porque se desplaza territorialmente fuera de su residencia habitual o domicilio, y
(ii) los actos lo hace en poco tiempo.
Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada Estado, la directiva que hace presumir la maniobra fraudulenta es, que el acto que se evade está incluido en el sistema protectorio en el Derecho del juez [ley imperativa] o que la materia esté prohibida de transacción según la ley del Estado. Con esas bases, corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude a la ley y para ello se debe admitir toda clase de prueba que los códigos de procedimientos admitan, inclusive las de presunciones. acto cuando es manifiesta”l
En veredicto más reciente, la Cámara en lo Civil, Sala H, con voto del Dr. Claudio Kiper dispuso que “Resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el decreto ley 7771/1956, que en su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebre y, a su vez, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, incluyendo el inc. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Si bien se han esbozado distintas tesis sobre la cuestión, adhiero a la que sostiene que estos matrimonios carecen de eficacia extraterritorial o de validez internacional con relación a nuestro país, donde debe negársele la producción de efectos. Esta postura fue adoptada por la Corte Suprema en el caso "Rosas de Egea" (Fallos 273:363), donde estableció que planteada la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior celebrado en la República, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio del país sin necesidad de obtener su nulidad. Ello derivó en el plenario de la Cámara Civil dictado el 8/11/1973, en el que se dispuso que no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393 (C. Nac. Civ., en pleno, R. 11085, del 8/11/1973; ED 54-136; LL 154-208; JA 1974-22-289).
El fraude a la ley como categoría autónoma está previsto en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en cuyo artículo 6 establece “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.
En sentido similar el proyecto de Código Civil y Comercial en el artículo 2598 dispone: Fraude a  ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
Esa regla es aplicable para la maniobra fraudulenta del derecho sustancial como al Derecho a la jurisdicción, supuesto que se produce cuando “las partes litigan ante tribunales de un país, no conectado objetivamente con el supuesto, y con el único objetivo de obtener una resolución judicial destinada fundamentalmente a producir efectos en otro país, cuyos tribunales habrían rechazado la pretensión en el caso de haber conocido directamente el asunto”.
No es fácil determinar la maniobra fraudulenta, porque son aspectos internos del sujeto que no exterioriza públicamente; es más busca evitar que se descubra. En efecto su actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lícito. Por esa razón, Werner Goldschmidt dice que se descubre por dos indicios, que denomina expansión espacial y contracción temporal.
(i) porque se desplaza territorialmente fuera de su residencia habitual o domicilio, y
(ii) los actos lo hace en poco tiempo.
Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada Estado, la directiva que hace presumir la maniobra fraudulenta es, que el acto que se evade está incluido en el sistema protectorio en el Derecho del juez [ley imperativa] o que la materia esté prohibida de transacción según la ley del Estado. Con esas bases, corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude a la ley y para ello se debe admitir toda clase de prueba que los códigos de procedimientos admitan, inclusive las de presunciones.