EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA : FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PUBLICO

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

Dice la Ley que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano".

Se consagra así la excepción de "orden público internacional", también llamada "cláusula de reserva". Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano". Manifiestamente es adverbio que significa "con claridad y evidencia, descubiertamente"; "incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; sólo es sinónimo de únicamente, y esenciales son los principios importantes y característicos. Con estas barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la excepción de "orden público internacional" no es aplicable en cualesquiera circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe abusar de la "cláusula de reserva", su aplicación debe ser "restrictiva", con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.

EL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Concepto:
Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la competente, para obtener un fín ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intencion de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilicito.

En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con distinto fin alterándose los puntos de conexion para eludir la aplicacion de la ley competente por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien, etc.
Se manifiesta como una anomalia, como una desviacion que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.
Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.
Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

Doctrina:
Existen en doctrina distintas posturas:

Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.
Una corriente que lo acepta: Fernández Rosas Pillet, Niboyet, Vico.

EL FRAUDE DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

-1- La noción de fraude y su alcance en derecho internacional privado:

El derecho internacional privado como orden normativo destinado a la regulación del tráfico externo , se ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del derecho. Así ocurre con el fraude de ley como actuación que tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales. En derecho internacional privado esta institución adquiere perfiles especificos; Por su propio objeto es campo apropiado para su aparición debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un derecho, bien sea este nacional o extranjero . Se trata de jugar con dos o más ordenamientos jurídicos ,con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos ,situándose al amparo de aquel que resulta más favorable.

La figura del fraude de ley no es recogida por muchas legislaciones. Se trata de una creación jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los diferentes paises. En realidad el fraude es poco frecuente y su importancia radica en que es la única vía para sancionar conductas en las que la alteración de situaciones o hechos jurídicos ha creado tal apariencia de legitimidad, que es necesario justificar de algún modo la no aplicación del derecho en principio aplicable. Si esta aplicación no se produjera estariamos simplemente en un acto contra la ley y no en fraude de ley.

-A- El fraude de ley en el campo de la ley aplicable ha sido considerado el autentico fraude de derecho internacional privado. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable , y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión ,de manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto a aquel que hubiera sido aplicable. El fraude de ley en este sentido se define en el art 12.4 CC que puede operar tanto en conflictos internacionales como en los internos.

Este tipo de fraude ,solo se concibe, pues respecto de aquellas normas de conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes como la nacionalidad.. No puede existir sin embargo cuando las conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su naturaleza por obra de las partes, bien cuando la norma deje total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable , aunque en este sector el fraude operaria internacionalizando falsamente el contrato, de manera que le sea aplicable la norma de conflicto.

La figura del fraude recogida en nuestro ordenamiento resulta en extremo restrictiva . Al contemplar unicamente el fraude a la norma material imperativa peruana , excluyendo por tanto el fraude a la norma de conflicto y tambien a la norma extranjera. De tal modo que esta definición resulta superflua en nuestro ordenamiento.

-B- El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto en la adquisición como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad. Nuestro CC solo sanciona expresamente el fraude “en su adquisición” aunque cabria extender la misma sanción a los demás casos . El supuesto más propenso al fraude será de adquisición de la nacionalidad peruana por residencia en Perú de un año si se casa con peruano o peruana. La conducta fraudulenta sería la celebración del matrimonio, conducta lícita en si misma ,pero fraudulenta si no se aceptan las condiciones esenciales del mismo y por tanto no se cumple el supuesto de la norma y si conducen a un resultado no querido por el ordenamiento peruano. Pero evidentemente el fraude a las normas de nacionalidad está íntimamente ligado con el fraude a otras normas del ordenamiento, pues en muchos casos se acudirá al fraude en este sector cuando con la adquisición perdida de la nacionalidad peruana se pretende que le sean o no le sean de aplicación normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad ,bien sean civiles, administrativas...de modo que el fraude de las normas de nacionalidad seria generalmente instrumental, siendo la nacionalidad o la extranjeria el medio de conseguir la aplicación o no de una determinada norma.

-C- El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del fraude a las normas de nacionalidad y con la finalidad de evitar la aplicación de las primeras.

-D- El fraude más común y utilizado con mayor frecuencia es el que se realiza a las normas procesales de la competencia.

-2- La sanción del fraude a las normas de derecho internacional privado.

-A- en el área del derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto, bien que la ley extranjera sea efectivamente aplicable , por lo que la sanción del fraude supone una excepción a la aplicación de un derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro, bien que lo sea el ordenamiento peruano , por lo que la sanción consistirá en la no aplicación de este y si en cambio en la aplicación de la ley extranjera que hubiera sido aplicable si la manipulación del punto de conexión no se hubiera producido. En algunos casos podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión , pero en muchos otros no se puede actuar contra ella. En estos últimos supuestos se puede decir que la nacionalidad extranjera es inoponible , inoponibilidad que se traducirá desde la óptica del foro defraudado , en una prórroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento.

-B- En el caso de fraude a las normas de nacionalidad ,sea o no este de carácter instrumental , el CC sancionará con su pérdida a los que por sentencia firme fueren declarados incursos en falsedad ,ocultación o fraude en su adquisición , está misma sanción sería extensiva al caso de la recuperación y en el caso de pérdida fraudulenta.

Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental , de tal modo que su finalidad fuese que le sean o no de aplicación las normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad , la sanción, del fraude, si no ha operado ya en el estadio anterior consistirá en la aplicación de aquellas normas que se hubieran tratado de eludir bien sean estas administrativas, de extranjería, civiles, laborales...Si se operó ya respecto al fraude instrumental ,simplemente le serán de aplicación las normas que trata de evadir ,porque se cumplen de nuevo sus condiciones de aplicabilidad.

La misma sanción obtendría el fraude a las normas de extranjería , ya que suele realizarse a través del anterior.

-C- En el caso de fraude a las normas de competencia judicial , la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera denegando su reconocimiento.