FUNDAMENTO
DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
¿Cómo
se justifica jurídicamente la aplicación del derecho extranjero en
el foro?
Teoría
de la Cortesía Internacional
Doctrina
holandesa del siglo XVII conforme a la cual el juez del foro aplica
derecho extranjero en virtud de la cortesía del legislador nacional
en favor del extranjero.
Teoría
de los Derechos Adquiridos
Doctrina
inglesa conforme a la cual el juez toma en cuenta el derecho
extranjero únicamente para asegurar el respeto de los derechos
adquiridos en el extranjero. En realidad, el juez no aplica la ley
extranjera, sino que, por el contrario, la consulta exclusivamente
para verificar la existencia del derecho adquirido, al que debe
reconocerse eficacia conforme al derecho del foro.
Se
critica que esta teoría no explica la aplicación del derecho
extranjero a la creación de situaciones jurídicas nuevas en el foro
(e.g. la adopción en el foro regida por un derecho extranjero).
Teoría
de la Incorporación
Doctrina
italiana conforme a la cual el derecho extranjero no es considerado
como derecho, sino que, para ser aplicado por el juez del foro debe
ser incorporado al derecho del foro. Así, la regla de conflicto del
foro incorpora la ley extranjera al orden jurídico interno.
Dos
vertientes:
-
Para algunos, la regla de conflicto crea una norma jurídica nueva en el derecho del foro, idéntica a la ley extranjera.
-
Para otros, la regla de conflicto hace que la ley extranjera se nacionalice.
Se
critica que ambas vertientes olvidan que la ley extranjera se
interpreta y se aplica a la luz del orden jurídico del que emana,
con lo que se demuestra que la ley extranjera sigue siendo un
elemento extraño al orden jurídico del foro.
Teoría
de la Delegación Legislativa
Doctrina
alemana y francesa, conforme a la cual el derecho extranjero se
aplica por el juez del foro en virtud de la delegación legislativa
que hacen las reglas de conflicto del foro en favor del derecho
extranjero.
Teoría
del Elemento de Hecho en el Juicio
Doctrina
francesa conforme a la cual el derecho extranjero se considera en el
juicio como un elemento de hecho; para el juez sólo la ley del foro
es un elemento de derecho. Esto es congruente con la carga procesal
de las partes de solicitar la aplicación del derecho extranjero, con
la carga procesal de probar el contenido del derecho extranjero, y
con la negativa de la Corte de Casación de controlar la
interpretación del derecho extranjero.
Se
critica que lo mismo podría suceder aunque la ley extranjera fuera
considerada como un elemento de derecho.
MODALIDADES
DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
El
tratamiento del derecho extranjero en el foro depende en gran medida
de la autoridad que se le reconozca y se le concede o se le niega
valor jurídico al derecho extranjero.
